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法治与人治的较量--兼论德治 (2010年修订稿)/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:52:11  浏览:8915   来源:法律资料网
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法治与人治的较量 --兼论德治

宋飞


内容提要:长期以来,人们总觉得法治是最好的治理方式,而将人治、德治避而不提。最近,江泽民同志提出的依法治国与以德治国相结合的新主张,从而使人治、法治、德治三者之间的关系如何处理,成为理论界和实务界急需解决的一个问题。本文试图从人治与法治之争着手,在理清了二者的关系之后,再讨论德治,以期获取解决这一问题的一条捷径。全文共分五个部分,第一部分是导论,由抗击非典斗争引出对法治优越论的置疑,并联系江泽民的法治德治相结合的新主张,提出法治存有不足,人治法治各有所长,应从历史角度加以审视;第二至四部分是正文,分别探讨中西方古代、中世纪及近代、现代这三个不同的历史时期人治法治的理论与实践,主要介绍了古希腊和中国先秦时期、罗马帝国和中国封建社会、中世纪及近代西方、近代中国、前苏联和新中国这几大块的人治、法治之争。第五部分是结论,先总结前面的内容,提出人治与法治是可以结合的,并由此对江泽民同志提出的依法治国与
  以德治国相结合的新主张作深入分析,主张德治与法治并无太大关系,德治是人治的主要表
现形式。

主题词:法治;人治;德治


Abstract:
For a long time, people always think that it is the best administration way to under the rule of law, and rule by men 、the rule of virtue be avoided without mentioning. Recently,Comrade Jiang Zemin put forward new opinion that running the country according to law and running the country with morality be combined together, making how relation of three deal with rule of men, rule of law, rule of virtue become a problem badly in need of solution of theory circle and practice circle . This article attempt to set about from the battle between rule of men and rule of law , after clarfy the relation of two,it is discussed the rule of virtue , in the hope of obtain a shortcut to solve this problem.The article divide into five parts altogether, the first part is the introduction, it is quoted from the struggle against SARS that there was an doubt of the theory of rule of law is superior, Getting in touch with the new opinion that rule of law and rule of virtue be combined together proposed by Jiang Zemin , it is proposed that rule of law having deficiency, rule of men and rule of law have their own strong points each , should be examined from the historical angle closely;Arrange from the Second to the fourth part is the maintext,it is probed into the theory and practice under rule of law and rule of men in Chinese and Western side in three different historical periods (ancient times, Middle Ages, modern times) separately , Introduced the battle between rule of men and rule of law in ancient Greece and period forward to Qin, Rome empire and Chinese feudal society, Middle Ages and modern West, modern China, the former Soviet Union, New China.The fifth part is the conclusion, it is summarized above content firstly , proposed that rule of men and rule of law be combined, and therefore make a deep analysis on the new opinion that running the country according to law and running the country with morality be combined together proposed by Comrade Jiang Zemin ,and put forward that rule of virtue and rule by law have no big relation , rule of virtue is the main form of expression by rule of men.
Keyword: rule of men rule of law rule of virtue

目录
一、导论
二、古代中西方有关人治与法治的探讨
(一)理论
1、古希腊的人治论与法治论 2、中国先秦百家对人治与法治的论述
(二)实践
1、罗马帝国 2、中国封建社会
三、中世纪及近代中西方有关人治与法治的探讨
(一)理论
1、中世纪托马斯等人的思想 2、启蒙运动时的思想
(二)实践
1、专制主义与资产阶级大革命2、启蒙运动对近代中国的影响
四、新中国与前苏联有关人治与法治的探讨
(一)理论
1、维辛斯基等人的思想 2、中国的人治法治大讨论
(二)实践
1、前苏联的法治之路 2、新中国的法治之路
五、结论

一、导论
人治与法治谁优谁劣,向来存在争论。主张人治的人说,人与人不同,有一部分人因为得到了上天的授权,或者因为本身的杰出素质而取得管理另一部分人的权力;主张法治的人说,世上从来就没有什么大彻大悟者能永远不犯错误地引领人们永远沿着正确的方向行走。在人治者眼里,法律是智者调度别人的工具,是统治者手持的利器;而法治论者则告诉人们,法律本身就是政治,它自己就代表着公平、正义、平等和自由,它要求一切人都平等地臣服于自己。
从表面上看,法治似乎博得了人民的普遍认同,但人治却从来就没有消失过。在抗击非典的斗争中,这两种治理模式都发挥了应有的作用。人治通过动员社会、任免官吏、立军令状、隔离观察等方式控制疫情,法治则通过对现有法规作出及时的修改、补充、解释消除隐患。人治与法治好比两个势均力敌的拳击手,谁也没办法轻易打倒对方。它们之间的斗争并没有结束。新千年,江泽民同志在全国宣传部长会议上作重要讲话,提出依法治国与以德治国相结合的新主张,这一主张被写入党的十六大报告。在理论界,法治论的统治地位受到置疑,德治、人治、法治三者之间的关系如何处理,开始困扰着人们的心灵。
本文试图从法治取代人治的历史进程入手,以自己不成熟的见解,澄清一些理论上的悬案,回答以上问题。在介绍若干人治论和法治论方面的专家学说和社会实践的同时,笔者也想指出人治与法治两种模式各自存在的利与弊,让读者看清依法治国与以德治国相结合的治国方略的确立是来之不易的。
二、古代中西方有关人治与法治的探讨
(一)理论
1、古希腊的人治与法治论
古希腊是西方文明的发祥地。法学界认为那儿也是现代法治精神的摇篮。很多人一提到希腊,就联想到亚里士多德的“法治”主张和雅典宪法。如果我们仔细审查那段历史,不难发现当时也存在人治与法治之争。
自梭伦变法之后,希腊趋向法治。但诸如雅典三十寡头政治的僭主现象,在当时各城邦还是时有发生。在古希腊的学术界,关于人治法治的争论主要表现为尊重法律与尊重智慧,法律统治与智慧统治的相互关系极其优劣良莠问题。
“七贤”之一的毕达库斯是西方历史上第一个崇尚法治的学者。他建议将最高治权(主权)寄托于“法律”,因为治权者寄托于任何“个人”,都难免感情的影响,“这就怎么也不能成为良好的政制”。因此“人治不如法治”(见亚里士多德《政治学》[吴寿彭中译本,北京,商务印书馆1964年版]第142页注释[1])。朴素唯物主义者赫拉克利特也赞同法治,他倡导城邦法律,要求“人民应当为法律而战斗,就象为自己的城垣而战斗一样。”智者学派中的普罗泰戈拉同样主张保卫法律,但他又主张保卫风俗和传统道德,这可以看作是人治法治结合论的萌芽。古代原子论者德谟克里特明确提出法治与人治相结合的主张。他既告诫人们要遵守法律,又认为“优秀的人本性命定了来发号施令的。”所以“尊敬法律,官长和最贤明的人是适宜的。”(见周辅成《西方伦理学名著选辑》上卷第12、74、88页,北京,商务出版社,1964年版)。另一智者希庇亚则称法律是统治人类的暴君,这可以说是法律虚无主义的最早代表。
到了古希腊的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德师生时代,上述思想被继承并加以发挥。苏格拉底认为“美德即知识“,因此统治者应该是有知识的治国之才。他把统治者比作老练的航海专家,而被统治的人民则相当于船的所有者及船上的一切其他人,他们都要服从于这个有知识的行家。他视帝王之术为最尊贵的才能,最高贵的才艺。其人治的一面展露的淋漓尽致,但他也重视法律,认为僭主政体不依法而依统治者的意志。他还指示人们前往“只需服从法律的城邦”去。为了捍卫雅典城邦法律的尊严,履行其认为应该履行的服从法律的义务,他宁愿接受不公的死刑判决也不越狱偷生。(1)从这一点看,苏氏的法治重于人治。作为苏氏学生的柏拉图,他受埃及等级制及好友“明君”阿启泰、狄翁的影响,在早期作品《理想国》中勾勒了一个由“哲学王”统治的理想社会,并表示出对法律的不信任,认为“不停的制定和修改法律--来杜绝商业及其他方面的弊端”,无异于“在砍九头蛇的脑袋”。“在哲学家成为城邦的统治者之前,无论城邦还是公民个人都不能终止邪恶,我们用理论想象出来的制度也不能实现......”(见柏拉图著《理想国》,郭斌和 张竹明译 商务印书馆1986年版第143、255页)到了晚年,由于现实经历的打击(主要是身陷囹圄和好友狄翁被害),其思想自《政治家》落笔时就从人治转向法治。到《法律篇》时,他开始认识到“人们必须为他们自己制定的法律并在生活中遵循他们,否则他们会无异于最野蛮的野兽”。但他仍觉得好的独裁者与出色的立法者相结合是最完美的,“法律和规则”只能作为“知识”的“第二种替代物” (见柏拉图著《法律篇》,张智仁 何勤华译 上海人民出版社2001年7月版第309页)。人治在柏氏心目中还是重于法治的。可他的得意门生却不赞同这种思想。亚里士多德从柏氏的法治理论入手,将其第二套治国方案加以吸收,提出了法律主治的思想。在《尼可马科伦理学》中,他提出“我们许可的不是人的统治,而是法律的统治“。在《政治学》中他进一步主张“法治应当优于人治”。他对这一命题加以论证后,又对法治的双重意义加以诠释:“对已成立的法律普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”但亚氏在承认“法律是优良的统治者”的同时,并没抹杀人们尤其是政治家的智慧,认为“如果既是贤良政治,那就不会乱法” (见亚里士多德《政治学》[吴寿彭中译本,北京,商务印书馆1964年版]第168-171、199、271页)。他觉得有才德的人执政并由人民监督其依法治理的政体是最理想的。在这一点上,他与柏氏存在相通之处。
2、中国先秦百家对人治与法治的论述
在中国先秦时期,思想界一度形成百家争鸣的局面。再此,笔者打算从儒、法、墨、道四家入手,对中国历史上这四个影响颇大的学派关于人治与法治的论述进行分析。重点在儒家与法家。
人们通常认为儒家主张人治,而法家主张法治。在笔者看来,并非完全如此。先从儒家说起,孔子一向被认为是一个人治论者。他曾说:周文王、武王关于治理国家的方针政策和业绩,都记载在书本上。现在的问题是有没有能够执行文武之道的人,有了这样的人,国家就能治理好,没有这样的人,国家就治理不好。所以,他的结论是:“为政在人。”他还认为“政”、“刑”的效果有限,只有“德”、“礼”才能从根本上解决问题。因而很多人以此就认为孔子崇尚人治,反对法治。但我们也不应忘了,孔子还说过:“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中,则民无所措手足”。(《论语.子路》),他并不是根本不要法与刑。孟子也被大众视为人治论的代表。人们经常引用他的一句话:“劳心者治人,劳力者治于人;治于人者食人,治人者食于人”。(《孟子•滕文公上》),并以此论证他是拥护君主专制的人治政体。但他所谓的“惟仁者宜在高位”是建立在“徒善不足以为政;徒法不能以自行”的理论基础之上的。因而他实际上是一个贤人与良法并重的思想家。荀子是儒家集成大者,他一反孔孟的“人性本善”,提出了性恶论,但由于他提出国家的治乱决定于有没有贤人当政,而不在有无良好的法律,因此也被人们视为人治思想家。如果我们仔细研读他的文章,就会发现他在发挥人的作用的同时,也充分估计了法对国家统治者的重要。如”法者,治之端也”;只要具备法治、佐贤、民愿、俗善四个条件就可以称王。他从法治和人治相辅相成的观点出发,着重阐述了人本思想,“君子者法之原也”,“君子者治之原也。”(《荀子.君道》)“有良法而乱者有之矣,有君子而乱者,自古及今未曾闻也。”(《荀子.王制》)再看法家,法家相信人性本恶并以此构建其法治理论。管仲在中国历史上首次为法治、人治下定义:“以法役人谓之法治,以人役人谓之人治”,并认为“先王之治国也,不淫意于法之外,不为虑于法之内也。动之非法者,所以禁止而外私也,威不两错,政不二门,以法治国,则举措而已”。(《管子.明法解》)“上不行法,则民不从”。(《管子.法法》)“法律政令者,吏民之规矩绳墨”。 (《管子.七臣七君》)认为法律不光只管老百姓。基于这些言论,故有人视之为世界法治之鼻祖。(2)管仲一区区齐国之祖,真能称得上这一雅号吗?笔者认为不是,管仲也说过:“夫生于法者君也,守法者臣也,法于法者民也。”(《管子.任法》)可见,法律只是君主用来实现“人治”国的一个手段。法家的后期代表,其法治思想远远逊色于管仲。但人们仍以商鞅、韩非为例,认为法家主张的是法治。商鞅的确曾劝告国君要“不贵义而贵法”,“任法而治”,但他也并不根本不要礼与德,他说:“法者所以爱民也,礼者所以便事也。是以圣人苟可以强国,不法其故,苟可以利民,不循其私”(《商君书.更法》)。韩非曾提出一系列“法治”口号,如“以法为本”,“明法者强,慢法者弱”,“不务德而务法”,“明主治吏不治民”,“上法而不上贤”。(《韩非子.忠孝》)但他和商鞅一样,都难以摆脱管仲法律工具论的影响。商鞅认为“法者,国之权衡也”(《商君书.修权》),韩非则将“法”视为“帝之具”。(《韩非子.定法》)由此可见,儒家重人治,也不忽视法治;法家重法治,也不轻人治。
以下,我想简单介绍一下墨家和道家。墨子提倡“尚贤”、“尚同”,“尚贤”就是推崇贤人之治,这里的贤才不仅要具备孔子要求的“德”,还要拥有墨子补充的“才能”,也就是要德才兼备。“尚同”就是要求政治上和思想上的统一,这反映了战国时期的手工艺人、小生产者渴望天下一统的迫切愿望。墨子的这两项主张都是基于性恶论而产生的。表面上看,他的思想不被统治者接受,实践却贯彻了他的意图(见《墨子与中国文化》,张守义著,贵州人民出版社,2001年10月第1版,第76-77页)。而道家的创始人老子则提出“法令滋彰,盗贼多有。”庄子又提出:“殚尽天下之圣法,而民始可与议论”。人们通常将此视为法律虚无论,实则不然。(3)老庄主张的“道”代替了“法”,而“道”只有通过人才能修成,因此也是一种人治。自此,我们可以说,中国古代思想中人治成份比重很大。
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铜陵市鼓励外来投资的政策规定

安徽省铜陵市人民政府


铜陵市人民政府文件
铜政〔2000〕24号

印发《铜陵市鼓励外来投资的政策规定》的通知



县、区人民政府,市政府各部门,各企事业单位:

现将《铜陵市鼓励外来投资的政策规定》印发给你们,望遵照执行。





二000年八月十二日

铜陵市鼓励外来投资的政策规定



鼓励外商投资:

一、对从事《外商投资产业指导目录》中鼓励类和限制乙类项目以及经国务院批准的优势产业和优势项目的外商投资企业,从2000年1月1日起在现行税收优惠政策(即企业所得税“二免三减半”)执行期满后三年内,减按15%的税率征收企业所得税。

二、外商投资的产品出口企业减免税期满后,当年出口产值达到企业总产值70%以上,减半征收企业所得税。外商投资的先进技术企业减免税期满后仍为先进技术企业的,延长3年减半征收企业所得税。

三、外商投资企业进行技术开发当年在中国境内发生的技术开发费比上年实际增长10%(含10%)以上的,经税务机关批准,允许再按当年技术开发费实际发生额的50%,抵扣当年度的应纳税所得额。

四、外商投资企业在投资总额内采购国产设备,如该类设备属免税目录范围,可全额退还国产设备增值税。

五、外商投资企业的外国投资者,将从企业取得的利润直接再投资于该企业,增加注册资本,或者作为资本投资开办其他外商投资企业,经营期不少于5年的,经税务机关批准,退还其再投资部分已缴纳所得税的40%税款;如果直接再投资举办、扩建产品出口企业或先进技术企业,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。

六、新批生产性外商投资企业,自投产之日起5年内缴纳增值税地方留成部分,由同级财政全额退还;现有外商投资企业因增资所增加缴纳增值税地方留成部分,按增资比例由同级财政退还。新批非生产性外商投资企业,自获利年度起2年内缴纳企业所得税入地方金库部分由同级财政全额退还;现有外商投资企业因增资所增加企业所得税入地方金库部分,按增资比例由同级财政退还。

七、从事能源、交通、港口、码头的外商投资企业按15%的税率征收企业所得税。其中,经营期在15年以上,从获利年度起,第1年至第5年免征企业所得税,第6年至第10年减半征收企业所得税。

八、从事农业、林业、牧业的外商投资企业,按规定享受免税、减税待遇后,经批准,在以后十年内继续减征企业所得税30%,免征农业特产税。

九、对从事农、林、渔、牧、能源、通信、交通基础设施的外商投资企业,从成立之日起,免征车船使用牌照税3年,免征房地产税3年。

十、外商投资的生产性企业免收用水增容费,非生产性企业减半征收用水增容费。外商投资企业一次性交纳用电贴费确有困难的,可以分期交纳。

十一、向外商投资企业出让土地使用权的价格按照公布的基准地价(不含拆迁费用),工业项目减按50%;商业、服务业项目、成片旧城改造的房地产项目减按70%收取土地使用权出让金。外商投资能源、交通、环保等基础设施项目以及投资生产高新技术、出口创汇产品项目或外商投资300万美元以上的加工型、无污染项目,按征拨用地方式提供土地。

土地使用权出让地价,在市政府标定的基础上,对投资大中规模的技术密集、资本密集项目及三高农业项目的外商企业,实行双方议价和缓期付款的优惠待遇。

十二、对外商投资超过1000万美元投资项目、重大非生产性投资项目和微利性公益事业投资项目以及外商投资高新技术项目,收购、控股我市国有企业,可采取“以项目带政策”的方式,具体商谈优惠条件。

十三、外商直接投资达20万美元的,奖励其亲属一名农转非指标,转为本市常住户口;直接投资每增加10万美元,可再增加一名农转非指标。



鼓励外地投资:

一、在铜陵市举办的外地投资企业,外地投资方所获利润从获利年度起五年内由主管税务机关按规定计征企业所得税,头两年由当地财政部门按实征数全额退还,后三年由当地财政部门按实征数减半退还。

二、投资能源、交通、港口、码头等基础设施建设的外地投资企业,外地投资方从获利年度起,由主管税务机关,按规定计征企业所得税,由当地同级财政部门按实征数退还,第一年至第五年全额退还,第六年至第十年退还50%。

三、外地投资企业缴纳的增值税、营业税,经财政部门核准,属地方财政的部分,按外地一方投资比例,由同级财政部门退还给企业,其中增值税退还生产性企业30%,非生产性企业20%;营业税退还生产性企业20%,非生产性企业10%。

四、外地投资方把从企业分得的利润留在铜陵市再投资的,其再投资部分相应缴纳的企业所得税由同级财政部门全额退还。

五、2000年1月1日以后来铜投资1000万元以下企业,自获利年度起五年内按当年实际缴纳所得税(地方留成部分)的1—3%奖励企业经营者;现有外地在铜企业自本规定发布后新增资扩大生产能力,五年内按当年新增所得税(地方留成部分)的1—3%奖励企业经营者。

六、向外地在铜企业出让土地使用权的价格按公布的基准地价(不含拆迁费用),工业项目减按50%、成片旧城改造的房地产项目减按70%、商业和服务业项目减按80%收取土地使用权出让金。投资能源、交通、环保等项目金额达2000万元以上或投资高新技术、出口创汇产品项目,其项目用地除交付征迁成本费用外,可按划拨方式供地。

七、外地投资企业用地,一次性缴款确有困难的,经市政府批准,并与土地管理部门签订分期付款合同,交清征迁成本及用地报批等有关费用后可先行动工建设。

八、外地投资企业购买、兼并、参股国有企业时,可将企业原划拨土地使用权评估作价,同其他国有资产一并转为国有股,也可分割出与企业净负债额相当的划拨土地使用权,参与企业整体拍卖和兼并。剩余土地,同等条件下购买方或兼并方有优先受让权和承租权。

九、外地投资项目凡符合“划拨供地项目目录”的,经批准,可按划拨方式供地。

十、经营期在五年以上的外地投资企业的市外人员,可在本市入户。生产性企业固定资产投资每30万元、非生产性企业固定资产投资每50万元允许入户1人。

十一、凡在铜陵经济技术开发区和铜商品市场设立的外地投资企业,执行相应优惠政策。市辖一县三区相关政策与市定政策不一致时,可以市为准。

十二、本规定自发布之日起施行,国家有规定的从其规定。过去市委市政府有关规定与本规定有抵触的,以本规定为准。


铜陵市人民政府办公室 二000年八月十四日印发

免费义务教育是政府责任

高一飞 李湘芬

“百年大计,教育为本。”“再苦不能苦孩子,再穷不能穷教育。”这样的语句对于大家来说并不陌生。尤其是在像我们的家乡一样偏远的山村,有关宣传义务教育的标语随处可见。然而与之形成鲜明对比的是这些地方的教育却十分落后,其景象触目惊心。何谓义务教育,依照法律规定,指适龄儿童和少年必须接受的,国家、社会、学校、家庭必须予以保证的国民教育。西方国家一般称“强制教育”。实施义务教育是世界性趋势,是未来教育,提高人口素质的奠基工程,是文明的标志。我国的义务教育法从1986年起颁布实施,到现在为止已将近二十年,高等教育已经有了突飞猛进的发展,然而,但是义务教育现实状况依然是非常的严峻。在呼唤希望工程的同时,我们该反思在这个问题上的政府责任了。
免费受教育权是公民基本人权
受教育权是一项国际公认的基本人权。《联合国宪章》将促进人权作为自己的宗旨之一,规定:联合国应“促成国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化、及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言、或宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”但《联合国宪章》却对什么是“人权与基本自由”没有下定义。《国际人权宪章》将国际社会理解“人权”含义标准化,为《联合国宪章》关于人权的规定提供了权威性解释。
  《国际人权宪章》除《联合国宪章》中的人权条款外还包括《世界人权宣言》、两个《国际人权公约》(即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》)以及《公民权利和政治权利国际公约任意议定书》。受教育权在《世界人权宣言》中是这样规定的(第26条):“(一)人人都有受教育的权利,教育应当免费,至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属义务性质。技术和职业教育应普遍设立。高等教育应根据成绩对一切人平等开放。(二)教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。教育应促进各国、各种族或宗教集团间的了解、容忍和友谊,并应促进联合国维护和平的各项活动。(三)父母对其子女所应受的教育的种类,有优先选择的权利。”
  从《联合国宪章》和《世界人权宪章》的规定看,受教育权是国际公认的基本人权内容之一,这种权利是“人人生而具有的”,它直接关系到个人能否有尊严地生活,能否实现其他相关人权,它对人的全面进步都是非常重要的。根据国际法,与人权相对的义务主要是由国家承担的。因此,平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任,是一项国家义务。
  世界各国宪法和法律都非常重视对教育权的保护,都把教育权(或教育自由)特别是受教育权规定或确认为公民的基本权利。这些国家宪法的一个共同的特点,就是都接受、认可和确认了国际人权法关于人权的内容,将包括受教育权在内的基本人权吸收为本国宪法中所有公民权利的一个重要部分,并提供了相应的法律和制度保证。在规定人权内容的前提下,还对本国法律限制人权作了明确的限制性规定。在美国,大学以前的教育都是免费教育这种义务教育不仅对本国公民如此,而且已发展到在美国临时居住的人,在美国留学人员的子女同样可以享受这一权利。同时义务教育也是实现其他权利的基础。义务教育,尤其是农村义务教育的普及与真正落实不仅是国家人口素质问题,更是解决困扰社会的“三农”问题,建设小康社会、构建和谐社会的总钥匙;授之以鱼,不如授之以渔。不解决目前的农村义务教育问题,试图在农村进行任何改革可能都将是空谈。
我国宪法第四十六条:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。” 人民的权利意味着政府的义务和责任。义务教育法第四条:“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”《经济、社会、文化权利国际公约》的第2条第1款认为教育权属于公民“经济、社会、文化权利”的范畴。这些权利的实现并不要求成员国政府“立即”兑现,而是要求“尽最大能力”采取步骤,“逐渐”达到这些权利的“充分实现”。但是我国政府的在法律中的规定已经承诺 “ 实施义务教育所需事业费和基本建设投资,由国务院和地方各级人民政府负责筹措,予以保证”(义务教育法第十二条)。也就是规定了义务教育的经费由政府承担。政府有义务保障人民受教育权这一基本权利的实现。
政府在义务教育中严重失职
官方数据显示目前我国的失学儿童有2700万,占适龄的一成左右;如果加上不在统计之列的城市民工子女、超生小孩以及统计时的误差等,估计失学儿童数目高达5000万。其实,适龄儿童失学的最根本的原因就是经济问题。22岁的华中农业大学2003届本科毕业生徐本禹被提名为2004年央视“感动中国”人物20名候选人之一。他用自己的奖学金和靠勤工俭学挣的钱资助贵州儿童并远赴贵州山区大方县支教。2004年6月26日,华中农业大学校领导去了徐支教的地方,那里的 “屋顶大面积破漏,用塑料布和硬纸板遮雨。地板四处开裂,走在上面提心吊胆;课桌残缺不全……在这样的教室里,孩子们上课还是那样地认真、专注……”。此外,教师流失、城乡教育水平拉大、教育结构单一、“普九”冲刺的后遗症等,种种表现形式归根结底一个字,难就难在教育经费上。至此,我们不得不承认我国政府实施“义务教育”的承诺是流于形式,或者说是失败了。
改革开放二十年来,国家经济与人民收入同步增长,然而国家教育经费开支与经济发展脱轨。国务院早在1993年颁发的《中国教育改革和发展纲要》就确定在2000年国家财政性教育经费要达到国内生产总值的4%,但直到今天,教育经费的投入也仅占3%左右,以至于竟荒唐的沦落到比世界上最贫穷的国家之一乌干达还低的水准。国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例达到4%,一直是教育界的梦想。尽管2001年这一比例走出长期保持的2.4%左右的低谷,上升到 3.19%,但与世界5%的平均水准仍相差甚远。只能与柬埔寨(2.9%,1996年数字)、尼泊尔(3.1%)等亚洲穷国相提并论。更为严重的现实情况是低水平的教育经费投入并没有完全用来发展教育,而是被有关部门作为它用;有的地方由于财政紧张,资金短缺,教育经费根本就到不了位。
另外,教育资源不平等造成了城乡之间的义务教育经费投入存在明显的差距,教育不平等已成为无可辩驳的事实。有关部门统计义务教育阶段,国家在农村的投入仅占对城市投入的六成左右。令人遗憾的是,城乡差距至今没有丝毫改善,反而在不断扩大。资料显示,目前我国义务教育经费的投入中,乡镇负担78%左右,县财政负担约9%,省地负担约11%,中央财政只负担2%。必须看到县乡两级负担的87%基本上都直接来自农民──农村义务教育的费用基本上都是由农民直接承担的。本来基础就薄弱的县、乡财政在发展义务教育中承担了主要责任,而财力较强的省和中央级财政,却承担了较小的责任。这与世界上大多数国家的政策恰恰相反。实际上民可以不管这些经费由哪一级政府承担,这是各级政府内部的责任分配问题,贵州山区的青少年有权利与北京的青少年一样向中央政府要求享受义务教育的权利,而不是靠北京等城市的民间组织发起的希望工程来实现受教育权。
综观以上现实情况,我国的“义务教育”便具有了非同寻常的“中国特色”。义务教育不仅要收取书本费,还滑稽地要交纳高额的学杂费。反观其他国家,在“义务教育” 的范求围,不仅书本费、学杂费全免,国家还在学校提供免费的学习用品和膳食。差距可谓天壤之别。正是由于政府尤其是中央政府的缺位,远未履行责任,才使得“义务教育”化为镜花水月。
义务教育是为全体儿童提供一种养成国民素质的基础性教育,应该是由国家立法予以保证、由政府举办,强迫性、免费的教育。义务教育中的“义务”,是指国家保障儿童受教育权利的义务,以及对社会所承担的义务,而不是相反。各级政府在现实中将义务教育的“义务”推给社会与家长的做法是错误的、不负责任的。各级政府在义务教育中所扮演的角色与其轰轰烈烈地宣扬要打造责任政府的口号相去甚远。面对义务教育危机,喊一些典型的假、大、空的政治宣传口号,做些形式主义的过场,然后一切的一切都“不了了之”的官场现象,再也不能继续下去。我们认为政府要有所为,有所不为,在义务教育、提高全民素质方面,政府应当发大力气,投入更多的人力物力;而在高等教育方面则应当主要由受教育者个人承担。
又是一年春暖花开,当学生们背起书包上学堂的时候,一年一度的全国人大会议在北京召开了。温家宝总理在3月5日开幕的十届全国人大三次会议上作政府工作报告时表示,从今年起,免除国家扶贫开发工作重点县农村义务教育阶段贫困家庭学生的书本费、杂费,并补助寄宿学生生活费。总理在报告中还说,到2007年在全国农村普遍实行这一政策,使贫困家庭的孩子都能上学读书,完成义务教育。这仅仅表明中央政府认识到目前义务教育的困境,意识到政府在这方面应肩负的重大责任,而提出解决问题的措施和出路。但是,这些措施在地方、在基层能否切实和有效地落实,谁都无法过早地预言和报以过于乐观的态度。开学初始,社会上吵国家扶贫开发工作重点县得沸沸扬扬的教育乱收费问题就是很好的例证。而且这种“免除”还只是针对国家扶贫开发工作重点县中的贫困家庭,这只是广大有权义务教育权利者中的极少数而已,还有更多的人必须自己承担本该由政府承担的教育经费。
应当追究政府违法的责任
我们认为落实义务教育,当然是一项包括多种措施并举的系统工程,但最关键的还在于建立和完善义务教育的相关法律,并进一步严格执行这些法律。如果不完善立法,严格执法,通过理性的制度来解决问题,而是象中央电视希望工程义演一样以情动人、呼唤自愿捐助的方式来解决问题(当然,这种方式也是需要的),则在一个地方“爱的呼唤”之后,其他地方的问题依然存在,这是治标不治本的辅助性措施。
我国立法并没有明确政府在义务教育中承担的后果性责任。义务教育法第十二条规定,“实施义务教育所需事业费和基本建设投资,由国务院和地方各级人民政府负责筹措,予以保证。国家用于义务教育的财政拨款的增长比例,应当高于财政经常性收入的增长比例,并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。地方各级人民政府按照国务院的规定,在城乡征收教育事业费附加,主要用于实施义务教育。国家对经济困难地区实施义务教育的经费,予以补助。国家鼓励各种社会力量以及个人自愿捐资助学。 国家在师资、财政等方面,帮助少数民族地区实施义务教育。”任何法规都有“法律责任” 这一部分(虽然有的法规并不明确标明“法律责任”这一标题),义务教育法第十五条也规定了政府的法律责任:“地方各级人民政府必须创造条件,使适龄儿童、少年入学接受义务教育。除因疾病或者特殊情况,经当地人民政府批准的以外,适龄儿童、少年不入学接受义务教育的,由当地人民政府对他的父母或者其他监护人批评教育,并采取有效措施责令送子女或者被监护人入学。对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人,由当地人民政府给予批评教育,责令停止招用;情节严重的,可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照。”
有意思的是,义务教育法虽然规定“地方各级人民政府必须创造条件,使适龄儿童、少年入学接受义务教育”。但对于创造什么样的条件,规定的仅仅是对其他人的管理,只字不提政府违法如何处理的问题,根本不需承担任何责任。有义务而无违背义务的后果的法律责任是不完备和难以产生实际效果的法律责任,反而破坏法律权威,它只会让人们产生“就该如此的”错觉。可见,义务教育法的法律责任规定为政府把义务教育的责任推给家长和社会提供了法律依据。因此,全国人大应当修改义务教育法,明确规定政府应当提供免费义务教育;对中央政府的政策和法规违背义务教育法的,应当进行司法审查,对地方政府违背义务教育责任的,应当追究其法律责任。还可以制定《教育投入法》以加大国家教育经费投入,保证义务教育经费的稳定来源。要健全和完善这些法律在法律责任方面的规定,不留法律真空;完善程序,使其具有可操作性。
当然,对修改以后的法律,如果不严格执法,纸上的法律不能转化为活生生的规范政府和个人行为的法律,不能对违反法律规定的政府和个人追究行政责任或刑事责任, 那么就只能是纸上谈兵,流于形式。对此我们认为可以将追究政府义务教育失职的责任纳入行政诉讼的范围,的受义务教育权的失学人员和其法定代理人可以以有关政府部门为被告提起行政诉讼。
要把所有的问题连根拔起,困境才能得已真正的改观。要摆脱义务教育的困境必须在法治渠道上解决问题。

高一飞,西南政法大学副教授、法学博士,现为美国丹佛大学美中合作中心访问学者,曾兼任重庆市渝北区人民检察院检察长助理,重庆必杨律师事务所律师。
李湘芬,重庆自由作家。
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