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论无因管理之债老人躺倒你敢扶吗?/黄维青

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 20:45:49  浏览:8511   来源:法律资料网
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摘要:无因管理当事人之间由此而产生的权利义务关系就是无因管理之债,它的发展、完善对债法有重要意义。无因管理法律制度倡导社会互助的道德追求,确认无因管理的合法性,以阻却管理行为的违法性,体现公平正义的法律精神。无因管理制度在我国的建立与发展,对民法债权部分内容的完善具有重要意义,但是目前我国对此方面的规定还不太成熟,需要进一步发展完善。
关键词:无因管理 无因管理之债 无因管理的完善

一、无因管理及其构成要件
(一) 无因管理
无因管理是民法体系的一个组成部分,它是与社会观念、伦理道德密切相关的法律制度。无因管理在社会生活中是一种常见的现象。其小者如替他人收取果实、衣物、大者如救人性命,凡为维持他人的利益或者为使他人的利益免受损失的行为,都可成立无因管理。我国法学界以其法学理论研究居多,但于生活中的司法实践甚少,究其深层原因:一方面是由于立法的不完善,我国《民法通则》对无因管理的规定只有93条一条:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”而有关的司法解释也只有一条。由此可见,国家立法者对无因管理不甚重视,致使此类案件往往因无法律依据而无果。另一方面还存在着社会伦理道德观念上的障碍。我国公民道德对所谓的“施恩图报”行为非常藐视,认为它与我国“助人为乐”的优良传统是背道而驰的。这种观念,使得无因管理人即使因实施管理行为而遭受损失也不愿意诉诸法律,害怕被别人蔑视,以致其蒙受损失的合法权益无法得到合理的补偿。同样,司法人员也是基于这样一种心态,对此类案件基本上审理的比较尴尬。这样势必会导致当今社会无因管理行为的减少。
(二)无因管理的构成要件
依据民法通则93条的规定,无因管理的成立必须具备以下三个条件:
1、管理人没有法定的或者约定的义务
这是无因管理成立的首要条件。无因管理之无因,是指管理人对他人事务的管理没有法律上的原因。管理他人事务的法律原因也就是管理人进行管理的法律依据。就管理他人事务的法律依据上说,有两种情况:一是管理人有管理的权利;一是管理人有管理的义务。有管理权利而为管理的,为有法律依据的管理;有管理义务而管理的也为有法律依据的管理。
法定义务,是指法律上直接规定的义务。这种法定义务既包括因民法上的直接规定而发生的义务,也包括因其他法的直接规定而发生的义务。例如,警察看见一个人在对另一个人殴打,遂上前制止,便不属无因管理,因为警察的特殊身份决定其负有此法定的义务,其制止行为属履行职责。而在本文开始所述的案例中,张某的管理行为也属无法定的义务而为的行为。
约定义务,是指基于管理人与受益人之间的约定而发生的义务。当事人的这种约定可以是口头的,也可以是书面的;可以是明示的也可以是暗示的,只要是当事人在合同中约定了管理人有管理的义务,不论该义务是其主义务还是其附随义务,管理人的管理均为有义务的行为,不成立无因管理。
管理人有无管理的义务,应以管理人管理事务当时的客观情况而定,既不能以管理人主观的认识为标准,也不能以管理后的情况为标准。管理人在管理时本无义务,自认为有义务的,不妨碍无因管理的成立;但管理人在管理时本有义务而自认为没有义务的,不能成立无因管理。管理人有无义务仅是指着手管理之时而言的,着手管理后,管理人也就有义务管理,自不能认为无义务。
2、管理人须为避免他人利益受损失而管理
这是无因管理成立的主观要件,也是无因管理制度的目的所在。管理人管理他人事务是为避免他人利益受到损失,这就要求管理人的管理是为他人谋利益而不是为自己谋利益。管理人的管理是否是为他人谋利益,应当从动机和效果两个方面看。从动机上说,管理人管理事务的动机是为了避免他人的利益受损失。从效果上说,因管理所取得的利益最终应归于本人,而不能由管理人自己取得。但是,不无因管理的成立要件说,则并不要求管理人将管理所得的利益也归于本人,因为这属于无因管理之债的效力,只要管理人能够证明自己管理的动机是为他人谋利益的,不论其实施的管理行为是否达到了切实地避免了被管理人的损失,均可成立无因管理。
无因管理的成立只以管理人主观上有为本人谋利益的目的,至于管理的最终结果是否利于被管理人,是否使被管理人利益免受了损失,则应属于无因管理的效力问题,属于管理人是否履行因无因管理而发生之债务问题,而不应影响无因管理的成立。这里还要说到,虽然无因管理的成立以管理人有为他人谋利益的目的为要件,但这也并不要求管理人必须有为他人利益的明确表示,也不要求管理人有专为他人谋利益的目的,管理人虽未明确表示其是为了他人利益而管理,但从管理行为看,客观上是为了避免他人利益受损失的,这就可以成立无因管理。但是,若管理人误将他人的事务当作自己的事务而进行管理,尽管从客观效果上讲也使他人受益,却不应成立无因管理。因为误将他人的事务作为自己的事务管理,说明管理人在主观上并没有为他人谋利益的意思,主观上是为自己谋利益的。
3、管理人须对他人进行了管理或服务
无因管理制度是调整因管理他人的事务而发生关系所设立的一项制度,因此管理自己的事务当然不能成立无因管理。无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。因此,对无因管理不能适用有关法律行为的规定,在无因管理中并不要求管理人要具有相应的民事行为能力,而只要求管理人有相应的认识能力即可。
在谈到管理人是管理他人事务的同时,会使人感觉这一点与无权代理相似,但二者是不同的。在无权代理中,行为人是以本人的名义与第三人实施法律行为;而在无因管理中管理人是以自己的名义进行管理,并且不一定与第三人发生关系,管理人的管理行为也不限于法律行为,管理的后果也并不就是直接归属于本人,因此,对无因管理不能适用有关代理制度的规定,也不能发生无权代理中的本人追认问题。应该说,只要管理人管理的事务是为他人而非为自己的,就可以成立无因管理。
  通常情况下,管理他人事务,须有合法根据,或受人委托或有法定义务,否则就有可能构成侵权行为,而无因管理则是一种例外情形。现代民事法律制度中,无因管理是为民事法律之债的发生依据之一,这一具有悠久历史的法律制度一直与社会道德紧密联系,同时无因管理制度运用范围和实现程度体现着人类社会情感的文明水平。伴随着社会文明发展,社会文明愈高,人们情操愈高尚,无因管理行为发生就必将越频繁。
(三)正确区别无因管理与侵权行为。
通常情况下,公民、法人的事务应由各自依法管理,任何人都不得加以干涉。在没有法律规定或者约定的情况下,管理他人事务往往被视为是一种侵权行为。无因管理与侵权行为从形式上看,由于都有无法定或约定义务干涉或侵犯他人权益的情况,故在划分上存在一定难度。可以以行为结果为主行为动机为辅为标准判别两种行为。尽管两种行为均起于无因,但无因管理人从主观上看是源于为他人谋利益的善良愿望,并且也积极实施了管理他人事务的行为;从结果上看,无因管理的受益人因为无因管理而得到了好处,从而避免了其在财产或人身上可能造成的损失。而作为侵权行为人在“管理”他人事务时,存在故意或过失使他人法定权益受损的心理状态,客观结果上也确实给他人带来了人身、财产或其他权益的损害。在认定二者的区别时,必须将动机与结果相结合,而且应以结果为主要划分依据。有时,行为人有为他人利益管理事务的主观愿望,而且也付诸了行动,但结果却事与愿违,不仅没有使他人受益反而因此受到损害,这显然不能成立无因管理之债。另一方面,当行为人明明动机是侵权,但事实上却“偷鸡不成反蚀把米”,又反说是想为他人谋利益造成自己损害,这时应查明行为人动机并不可认定为无因管理之债。另外,只有完全行为能力人才能构成侵权行为之债的主体,但法律为了倡导社会良好道德,限制行为能力人和无行为能力人也同样可以成为无因管理之债的主体。
(四)正确认定“合理管理”
管理人的管理行为应符合本人明显或可推知的意思和利益,如果管理人明知或应知本人的意思而违反其意思进行管理,且实际上也不利于本人的利益,则不但不构成无因管理,而且管理人还应负民事责任,因此管理人在履行管理行为时应注意管理方法和注意程度。在管理方法上应以利于本人的意愿和利益,在当时情形下是较为可行有效为标准。在注意程度方面,应以管理人的管理行为使标的物经管理后所处的安全程度(或利益)高于原先状态及管理人无过错为标准。
二、无因管理之债的价值
从法律规定无因管理制度的性质上说,无因管理制度在于赋予管理人管理他人事务的合法性。因为在法治社会,任何人都不得对他人的事务加以干涉,没有权利管理他人的事务而加以管理的,本应为违法的行为。但是社会共同生活规则又要求社会成员之间应互相关心、相互帮助,一个人的事务在许多情况下又需要他人主动地予以管理,因此,法律规定无因管理制度,规定在一定条件下行为人虽无权利而对他人事务进行管理的,不具有违法性,而是合法的。并且,为鼓励这种行为,还赋予管理人得请求受益人偿还其所支出的必要费用的权利。
人在社会中生存,并不每时每刻都能有效地控制和管理自己的财物,也并不总能对所处的危险进行自我救助,这就需要人与人之间的互相帮助,互相关心。我们对于他人的事务本来是没有干涉权利的,但是基于人与人之间应有的互助,为了防止他人利益受损或增加他人利益而建立无因管理制度,不仅保护了社会个体的利益,同时也维护了社会利益,从而体现了无因管理制度的社会价值。由此可见,无因管理的价值目标无非是两个:一是鼓励社会成员互相帮助,以弘扬良好社会公德;二是防止他人利益损害或增加他人的利益。无因管理人在实施无因管理的行为时,完全是自愿地帮助他人,体现的是处在社会中的人的道德心。它比其他关于道德的法律制度更贴近道德。市场经济条件下,我国法律更多地注重如何规范经济行为、维护交易秩序,从而制定了许多经济法律规范、行政法律规范,还有为了维护社会安定与统治秩序的刑事法律。虽然提出了“以德治国”,但仅仅以德来感化国民,教育国民是不够的,无因管理的法律制度以其特有的价值,在我国的法律适用体系中应得到更大的关注。
三、无因管理的救济
但是,在各国关于无因管理的法律中,并没有规定管理人得向本人请求补偿的权利,导致在司法实践中的适用也不尽如人意。不少司法机关对因实施无因管理造成损失而提起诉讼的,要么不立案、要么将案由仅仅定为“损害赔偿”,极为不妥,这样会使得管理人的合法权益得不到很好的保障,管理人的合法权利得不到救济。这与无因管理的立法宗旨是背道而驰的,与该制度的价值也是相悖的。因此,无因管理之债的救济主要指对管理人权益的救济。是对无因管理之债制度价值的体现和保护。要使该制度更好地发挥作用就必须全面地规范与完善无因管理的救济,使其保护的范围更明确、手段方式更多元化。
从司法实践看,无因管理之债的救济可分为两个方面。首先,无因管理之债是管理人与本人之间的权利、义务关系。管理人在管理行为的初始即应对本人负担一定的债务,管理人可能因未尽善良管理人的注意,未以有利于本人之方法管理而对本人承担一定的赔偿责任。其次,法律将无因管理确定为债的发生原因,目的在于使本人向管理人负担偿还其所支出的费用,或清偿其因此所负担的债务,或赔偿其因此受到的损失等等。
在实践中,本人的利益往往能通过侵权责任等其他方式的请求权得到很好的救济,而作为“做好事”一方的管理人的利益却往往无法保护。要保护好管理人的利益,法律界通常认为至少应赋予其三种请求权:一是偿还费用请求权;二是代偿债务请求权;三是损害赔偿请求权。
无因管理之债的救济方法可以概括为三类:一类是私法救济;一类是公法救济;还有一类是社会救济。无因管理从法律价值上看,体现了公平正义的法律精神,反映出社会对于维护公序良俗行为的赞许。随着社会文明程度的加深,无因管理行为会越来越多,随着法律的完善和法律意识的加深,无因管理之债也会相应增多,人们就会对其救济有更高的要求,会使得无因管理之行为的利益得到越来越好的保护,又会促进无因管理行为的增多,从而促进全社会的精神文明走向一个新的阶段。
精神损失赔偿在无因管理之债中不能得到支持。
无因管理作为债的发生根据之一就是要解决法律救济问题,我国关于无因管理的规定已表明管理人有权要求受益人偿付因管理而支付的必要费用,管理人在人身受到损害且实际经济损失可依无因管理得到补偿。无因管理作为管理人之义举,纯属自属,其目的也为弘扬社会正义,对管理人的损失的法律救济目的也仅在于使实际权益不致因救助人而受损,因此无因管理之债的请求范围只能限于管理人因无因管理行为产生各项损失,不可计量的精神赔偿作为一种惩罚性措施,对于侵权行为人理所当然,但加于受益人是不合宜的,因此精神损失赔偿在无因管理之债中不宜承认。
四、特殊的无因管理
(一) 见义勇为
见义勇为作为一个单独的法学上的概念,其实质上就是一种无因管理。因为见义勇为具有无因管理的基本特征:
1、见义勇为具有无因管理的全部构成要件。在客观要件上,见义勇为行为同无因管理行为一样必须是管理他人事务,是无法定或约定义务的积极行为;在主观要件上,行为人都是自愿的且都有维护他人利益或社会公益的目的;在主体要件上,两者对主体的行为能力都并无特别要求,只需具有相应的意思能力即可;从法律效果上看,《民法通则》第109条规定:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受损害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。”即其与无因管理一样,行为人因其实施的行为而使自身遭受损害的,都可通过法律手段寻求保护。
2 、见义勇为行为在立法宗旨和法律性质上也和无因管理并无两样:他们在法律性质上都属合法的事实行为。立法上调整该行为的目的,是要保障见义勇为人和其他无因管理人的合法利益不因此而受到损失。同样,我国立法对见义勇为的保护也是极不完善的,要更好的保护行为人的利益,首先应当从完善立法入手。依《民法通则》第109条的规定,应当由侵害人向见义勇为行为人进行赔偿,受益人的赔偿责任只是补充性质的。即其只是“可以给予适当的补偿”。
(二)医疗事务的无因管理
  医疗事务的无因管理是医师自愿为患者提供医疗服务的一种法律事实。成立医疗事务无因管理应具备三个要件,即管理他人医疗上的事务、没有约定或法定的义务、管理人有管理意思。在医疗事务无因管理关系中,医师或医院应履行适当管理义务、通知义务和继续管理义务,患者应履行偿还费用义务、清偿债务义务和赔偿损害义务。经患者或其法定代理人、配偶、亲属或关系人对医疗事务无因管理的承认,医疗关系回复到契约关系。
从医师为患者提供医疗服务的原因来考察,医疗关系可分为三种:医疗契约关系、强制医疗关系、医疗事务的无因管理关系。医疗事务的无因管理都是发生在患者的生命和身体处于紧急危险状态的时期,医师在管理患者的医疗事务时,其必须履行哪些义务、履行义务的标准等问题,对患者的生命健康利益关系甚大,同时也与医师的权益密切相关。
医师与患者之间成立无因管理关系,主要是基于以下三种情形:一是医师在医院外,发现昏迷之患者而加以治疗;二是对自杀未遂而不愿就医者,予以救治;三是特定的第三人将意识不明或不能做出意见表示的患者送到医院,医院对其加以救治,而该第三人又没有负担诊疗报酬的意思。这三种情形中,又可以分为两类:一类是医师作为个人在医院外对昏迷者或自杀未遂者进行救治,这时的无因管理关系存在于医师与患者之间,这类医疗事务的无因管理与普通的无因管理没有实质区别,只是管理结果一般都要好一些,且其注意义务程度较普通人高一些;另一类是医师作为医院的使用人或履行辅助人,在医院对送医的两类患者进行救治,这时的无因管理关系存在于医院与患者之间。

参考文献:
[1]《债法总论》 张广兴 法律出版社 2001年版
[2]《民法总论》史尚宽 中国政法大学出版社 2000版
[3]《医疗损害赔偿立法研究》龚赛红 法律出版社 2001年版
[4]《中国民法学:民法债权》 王家福 法律出版社 1990年版
[5]《无因债权契约论》 陈自强 中国政法大学出版社 2002年版
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高等教育自学考试命题工作规定

国家教育委员会


高等教育自学考试命题工作规定
1992年10月26日,国家教委


第一章 总 则
第一条 为组织和管理高等教育自学考试命题工作,确保考试质量,根据国务院发布的《高等教育自学考试暂行条例》,制定本规定。
第二条 高等教育自学考试的命题与普通高等学校相应学历层次水平和质量要求相一致。
第三条 高等教育自学考试命题应体现专业和课程的特点,考核应考者系统掌握课程基础知识、基本理论、基本技能和分析问题、解决问题的能力,正确引导个人自学和社会助学,树立良好学风。
第四条 命题必须以国家教育委员会批准颁发试行的或省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会(以下简称“省考委”)颁布的课程自学考试的大纲(以下简称“考试大纲”)为依据。
第五条 加强命题工作的总体规划,统一领导,严密组织,严格管理,逐步实现命题工作的科学化、标准化和管理手段的现代化。
第六条 命题应按照标准化、科学化的要求进行,内容稳定、考试次数多、规模大的课程以建立题库为主的方式组织实施。
第七条 命题与辅导相分离。建立健全命题工作保密制度。
第八条 命题经费列入有关教育行政事业部门的年度预算;业务部门委托考试的专业和课程,命题经费由业务部门承担。

第二章 命题组织与管理
第九条 高等教育自学考试命题工作由全国高等教育自学考试指导委员会(以下简称“全国考委”)统筹安排,分级管理,实行全国统一命题、省际协作命题、省级命题三级命题体制。
凡全国统一命题的课程,省考委不得另行安排和自行命题考试。
使用全国统一命题和省际协作命题试卷,省考委不得进行改动。
第十条 命题工作应在全国考委或省考委领导下,由考委及其办公室负责人、课程主命题教师组成课程命题领导小组负责实施。
第十一条 省考委办公室(以下简称“省考办”)应设立命题管理工作的专门机构。开考专业十个以下(含十个)的,专职命题工作管理人员应不少于五名,每增设五个专业增加一至二名专职管理人员。
第十二条 全国统一命题的课程命题教师,由全国考委办公室(以下简称“全国考办”)或委托省考办商其所在学校,经资格审查合格后,由全国考委聘任。省际协作命题、省级命题的课程,命题教师由省考办商其所在学校,经资格审查合格后,由省考委聘任。
第十三条 全国统一命题每门课程的命题教师一般应不少于十人;省际协作命题每门课程的命题教师一般应不少于七人;省级命题每门课程的命题教师一般应不少于五人。
每门课程组配试卷或入闱命题的教师应为二至三人。
命题教师选聘应有地区和高等学校的代表性。被聘教师所在学校应对聘任工作予以协助。
第十四条 编制试题、审题、组配试卷、题库建设等必须符合有关的技术要求。
第十五条 全国统一命题题库的使用由全国考委决定;协作命题题库的使用由协作省考委协商确定;省级命题题库的使用由省考委决定。
题库的贮存、保管、使用等应符合《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定。
题库在使用过程中,应不断修改、补充和完善。省考办应具备贮存题库的设施和用房,建立题库的技术档案,配备专人负责,并积极创造条件利用计算机等现代化手段进行题库管理。
第十六条 命题经费的开支标准应按国家有关规定执行。

第三章 命题人员及职责
第十七条 课程主命题教师是课程命题的业务负责人。课程主命题教师应是在本学科领域内业务水平较高、教学经验丰富、治学严谨、作风正派、善于合作、身体健康并热心自学考试工作的普通高等学校的教授或副教授。
课程主命题教师的职责是:
(一)负责提名和推荐本课程命题教师人选;
(二)起草课程命题实施意见,设计课程试卷蓝图;
(三)协助全国考办或省考办组织全体命题教师学习、讨论有关命题文件,实施命题;
(四)协助全国考办或省考办组织审题教师对所命试题进行审定;
(五)协助全国考办或省考办组织试卷组配工作,并对题库和考试试卷质量负责;
(六)参与课程试卷的质量分析。
第十八条 命题教师应是在本学科领域内业务水平较高、教学经验丰富、治学严谨、作风正派、善于合作并热心自学考试工作的普通高等学校的教授或副教授,也可以有少量在教学第一线的讲师。
命题教师必须服从安排,保质保量按时完成命题任务。
第十九条 命题工作管理人员应是坚持原则、遵守纪律、作风严谨、有独立工作能力、熟悉命题工作和教育测量学等有关知识、具有大学本科以上学历的全国考办或省考办正式干部。
命题工作管理人员的职责是:
(一)制定高等教育自学考试的命题规划和工作安排;
(二)组织课程主命题教师制定课程命题文件,设计试卷蓝图;
(三)组织实施命题,指导和参与命题、审题、组卷工作,协调和处理命题中的有关问题;
(四)组织实施试题的质量分析;
(五)负责题库的管理和使用。

第四章 命题程序
第二十条 课程命题领导小组在命题前应对命题教师进行教育测量学理论、自学考试的性质与特点等有关知识的培训,并组织试命题。
第二十一条 命题组应在熟悉考试大纲的基础上制定下列文件:
(一)命题实施意见;
(二)试卷蓝图;
(三)命题教师任务分工表;
(四)样题。
第二十二条 按照考试大纲和教育测量学的要求编制试题。编制的试题应做到科学、合理、不超纲;题意明确、文字通顺、表述准确严密;标点符号无误,图表绘制规范;不出现政治性、科学性错误;避免学术上有争议的问题。
试题的答案应准确、全面、简洁、规范,主观性试题应规定评分要点和评分标准。制定评分标准,需包括对应考者的逻辑思维、综合应用和语言表述能力的要求。
第二十三条 按考试大纲、命题实施意见和试卷蓝图的要求审定试题。审定合格的试题应按科学的分类方法贮入题库。
第二十四条 按照试卷蓝图的规定组配试卷。
每份试卷要突出课程的重点内容,覆盖考试大纲的各章。
组配的试卷须使不同能力层次试题的分数和不同难易程度试题的分数比例适当。
每次考试必须组配若干套平行试卷,由全国考委或省考委随机确定考试试卷。
第二十五条 考试结束后,全国考办及省考办应组织力量对试卷进行评估和分析,并将结果贮入题库。

第五章 保密纪律
第二十六条 试题、试卷、答案及评分标准在使用前均属绝密材料,任何人不得以任何方式泄露。
第二十七条 凡本人或有直系亲属参加本课程自学考试的人员不得参加该课程的命题工作。
第二十八条 所有参加命题工作的人员不得公开其命题人员身份,不得以任何形式泄露有关命题工作的文件或情况。
第二十九条 课程主命题教师、组配试卷教师、命题教师在聘期内不得参与任何形式的与该课程自学考试有关的辅导活动(包括担任助学单位的职务或名誉职务)。
第三十条 所有命题教师不得以任何形式向其所在单位汇报命题工作情况。
第三十一条 所有参加命题工作的人员必须遵守命题工作纪律。凡违反者,取消其命题人员资格,视情节轻重给予行政处分,触犯法律的依法追究其法律责任。

第六章 附 则
第三十二条 全国考委、各省考委可根据本规定结合工作实际,制定具体实施的办法。
第三十三条 本规定由国家教育委员会负责解释。
第三十四条 本规定自公布之日起执行。
原公布的有关命题规定凡与本规定相抵触的,以本规定为准。


赣州市城市房地产交易管理办法

江西省赣州市人民政府


赣州市城市房地产交易管理办法
2005.06.30 赣州市人民政府
第四十四号
  《赣州市城市房地产交易管理办法》已经2005年6月24日市人民政府第十四次常务会议审议通过,现予公布,自2005年8月1日起施行。
市长:
二OO五年六月三十日
赣州市城市房地产交易管理办法

第一章 总则
  第一条 为加强本市城市房地产交易管理,维护房地产市场秩序,保障交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市城市规划区国有土地范围内从事房地产交易,实施房地产交易管理,均应遵守本办法。
  本办法所称房地产交易,包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。
  第三条 赣州市房地产管理局是本市房地产交易管理的行政主管部门,依法对本市城市规划区国有土地范围内的房地产交易实施管理。
  各县(市)房地产行政主管部门负责本县(市)城市规划区国有土地范围内房地产交易管理工作。
  第四条 房地产交易应当遵循自愿、公平和诚实信用的原则,禁止利用房地产交易进行违法活动,损害国家、集体和他人利益。

第二章 房地产转让管理
  第五条 本办法所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
  第六条 房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。
  以出让方式取得土地使用权的,房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
  以划拨方式取得土地使用权的,房地产转让时,除符合建设部《城市房地产转让管理规定》第十二条所列的可以不办理土地使用权出让手续的情形外,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
  第七条 下列房地产不得转让:
  (一)司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
  (二)依法收回土地使用权的;
  (三)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
  (四)权属有争议的;
  (五)未依法登记领取权属证书的;
  (六)已设定抵押权但未经抵押权人书面同意出售的;
  (七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
  第八条 房地产转让,应当按照下列程序办理:
  (一)当事人签订书面转让合同;
  (二)当事人应当在房地产转让合同签订后90日内持《房屋所有权证》、当事人的有效身份证明、转让合同等资料向房地产所在地的房地产行政主管部门申请转让登记;
  委托代理的,需提交委托代理人的有效身份证明和授权委托书;
  (三)房地产行政主管部门应当对提交的申请资料进行审查,核对被转让房地产是否被查封、抵押或者注销,并在7日内作出是否受理的书面答复,7日内未作书面答复的,视为同意受理;
  (四)房地产行政主管部门应当核实申报的成交价格,并对受理后的申请材料进行复核和审批;
  (五)房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费;
  (六)核发《房屋所有权证》。
  第九条 国有企业以房地产抵债、作价入股、企业改制、企业兼并、企业破产、拍卖等形式将房地产转让给他人的,申请登记时除提交房地产权属证书、转让当事人有效身份证明外,还应当提交下列材料:
  (一)入股、抵债、兼并协议书;
  (二)经上级主管部门批准的改制方案;
  (三)经国资部门审核的企业改制资产评估报告;
  (四)拍卖成交确认书。
  上述房地产已设立抵押权的,须征得抵押权人的书面同意。
  第十条 房地产转让合同应当具备以下主要条款:
  (一)双方当事人的姓名或者名称、住所;
  (二)权属证书名称和编号;
  (三)房地产坐落、面积、四至界限;
  (四)土地使用权取得方式及年限;
  (五)房地产使用性质;
  (六)成交价格及支付方式;
  (七)交付时间;
  (八)违约责任;
  (九)双方约定的其他事项。
  第十一条 房地产权利人转让房地产,应当如实申报成交价格。房地产转让应当以申报的房地产成交价格作为缴纳税费的依据。成交价格明显低于市场价格的,按不低于当地政府当年公布的城市房屋拆迁货币补偿基准价的50%作为缴纳税费的依据。
  第十二条 商品房销售按照建设部《商品房销售管理办法》执行。

第三章 房地产抵押管理
  第十三条 房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。
  第十四条 以依法取得的房屋所有权抵押的,该房屋占有范围内的土地使用权同时抵押;以部分房屋抵押的,该房屋所占相应比例的土地使用权同时抵押。
  以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。
  第十五条 办理房地产抵押登记时,抵押当事人应当向房地产行政主管部门提交下列证明文件:
  (一)抵押当事人的有效身份证明;
  (二)抵押合同;
  (三)《房屋所有权证》、《国有土地使用证》,共有房屋还应提交《房屋共有权证》和其他共有人同意的书面证明;
  (四)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件或者资料;
  (五)可以证明抵押房地产价值的资料。
  第十六条 以在建工程办理抵押的,应当提交《国有土地使用证》或者用地证明文件、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及该工程的总承包合同或者施工承包合同;
  以预购商品房、单位合作建房、单位集资建房、政府安居工程、经济适用房办理按揭贷款抵押登记的,应当提交预购(售)房合同或者协议书、购房发票等有关资料;
  办理住房公积金政策性贷款抵押的,应当提供经住房公积金管理部门审查批准同意的通知书。
  第十七条 房地产行政主管部门应当在受理申请之日起7日内进行审查,作出是否准予登记的决定。准予登记的,应当向抵押权人颁发《房屋他项权证》;不予登记的,应当书面通知申请人,并说明理由。
  第十八条 房地产开发企业不得以已经预售的商品房设定抵押权;房地产开发企业以已建成商品房设定抵押权的,在抵押权存续期内,未经抵押权人同意,不得销售已抵押商品房。
  以在建工程已完工部分设立抵押的,不得办理预售商品房按揭贷款抵押。
  第十九条 抵押关系终止时,抵押当事人应当自终止之日起15日内,到房地产行政主管部门申请注销抵押登记。
  申请注销抵押登记时,应当提交下列证明资料:
  (一)抵押人有效身份证明;
  (二)已经清偿债务的证明;
  (三)《房屋他项权证》。

第四章 房屋租赁管理
  第二十条 房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  第二十一条 房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、用途、价格、修缮责任以及其他权利义务,并向房地产行政主管部门登记备案。

第五章 房地产交易的监督管理
  第二十二条 房地产行政主管部门应当会同政府有关部门各司其职,依法对房地产交易活动实施监督管理。
  第二十三条 违反法律、法规进行房地产交易的,房地产行政主管部门可以依法予以处罚。
  第二十四条 房地产交易管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,给交易当事人造成损失的,由房地产行政主管部门或监察部门依法追究责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究责任。

第六章 附则
  第二十五条 本办法自2005年8月1日起施行。