再论民事侵权归责原则
—归责原则“新二元论”说
一 民事侵权归责原则的概念及意义
我国即将交付人大讨论的《民法典》（草案）第八编，设立了《侵权责任法编》，彰示我国民法将把侵权行为法从债法中独立出来，成为独立的法律体系。侵权行为法的独立，是我国民事立法的一个巨大进步，标志着我国大民法体系的基本完善，也为侵权行为法以及相关理论的研究发展创造了条件。
那么，什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为： 侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。
侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》第八编的章目命名为“侵权行为法编”，而后来经过慎重考虑，改为“侵权责任法编”，由此也可以看出责任以及责任的判定对侵权行为法的重要性。而责任的判定，也就是 所谓的归责，它是指依据何种准则，判断行为人的责任。 民事侵权行为的归责原则（以下简称归责原则）是指行为人或者其所有的物品造成他人损害后，根据何种标准和原则确定行为人的民事责任，其基本意义就是决定什么人对损害后果承担责任。归责原则的核心是：决定对侵权行为结果负担责任时应该根据的标准。这里的标准是指某种特定的法律价值判断因素，一般认为是过错、损害结果、公平。我们之所以说归责原则是侵权行为法的核心，是因为“整个侵权行为法基本上就是要解决侵权行为的责任问题”（见王利民、杨立新《侵权行为法》P24 法律出版社1996年版）。
笔者认为，归责原则对侵权行为后果的承担、确定具有十分重要的意义。其重要性和意义具体体现在以下几个方面：1、体现并贯彻民法的基本原则。归责原则是民事侵权行为规则的根据和标准，它受民法基本原则的指导，具体体现、贯彻民法的平等、公平、保护合法权益等基本原则。2、决定侵权行为的分类。如过错责任原则适用于一般侵权民事责任，而过错推定原则以及无过错、公平等严格责任原则则适用于特殊侵权责任的确定和承担。3、不同的归责原则决定着侵权责任的不同构成要件。如过错责任以及过错推定责任要求行为人主观上有过错是承担责任的必要条件，而无过错责任、公平责任等严格责任原则则不要求这一主观要件的存在。4、决定当事人举证责任的分担。如我国法律对医疗侵权、劳动侵权等适用过错推定原则归责，在诉讼上适用举证责任倒置，由行为人举证证明过错的不存在。5、归责原则还是决定免责还是承担责任的依据。只有适用正确的归责原则，才能正确确定行为是否应该免责还是应该减轻责任、承担责任，才能正确确立损害赔偿的原则范围等等。
目前，侵权行为法的研究是现代立法、执法所急需，也越来越引起法学界的重视，而归责原则的理论研究已经成为法学界热门话题。我有幸能在此就民事侵权归责原则谈谈我的观点和理解，希望能得到各位老师的指正。
二、归责原则分类之我见——新二元论
关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：
1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。这种学说认为，任何承担侵权民事责任的前提都是行为人主观上具有有过错，行为人主观无过错则免除民事责任的承担。该学说不承认其他归责原则，认为，“单一的过错责任原则体系，构成主观式的民事责任制度的和谐体系”（《政法论坛》1990年第2期 张佩霖《也论侵权损害的归责原则》）。
2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。”公平责任是有的，但这不是归责原则，“多半是赔偿标准问题而不是责任依准问题。”（《政法论坛》1985年第5期 米健著《现代侵权行为法归责原则》）。只承认归责原则存在过错责任原则和无过错责任原则这“二元”。
3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则，王利明先生就是持这种观点。
笔者认为，上述三种学说都存在不同程度的不合理：
一元论说不合理性在于：它完善于资本主义自由竟争时期，当时的资产阶级和生产力需要保持行使权利的绝对性，不能受任何限制，而行使权利就无可避免地会损害他人的利益，所以只有以过错这一条件作为侵权责任构成的必要条件来保护权利的绝对性，才能有效保护资本主义自由竟争的进行，促进社会的健康发展。但是，随着生产力的发展，法律救济功能的加强和人权保护的强调，在一些适用过错责任无法保护合法权益而从社会利益的角度又必须保护的领域，仅仅依据过错责任原则归责就不符合整个社会公平正义的需要，也不利于社会的稳定和发展，故随着资本主义自由竟争阶段的结束，一元论说早已被现代社会绝大多数国家立法所丢弃。
二元论说的不合理性在于：首先，把公平责任原则作为“赔偿标准问题”是不当的，忽视了“公平”主要的涵义是归责标准，这里的公平主要是着重在归责时考虑责任的分担，是根据“实际情况”而公平地归责（具体阐述见本文第三部分），而不是赔偿标准；第二，二元论说只承认过错责任和无过错责任两个归责原则也显然没有涵括所有的归责原则，它强调了过错推定原则仍然是以过错作为归责的条件，与过错责任根本一致，有一定的合理性，但它忽视了过错推定原则毕竟是以推定过错作为归责的要件，具有的独立性，与过错责任原则以主观过错的确认作为归责要件，区别是非常明显的。
三元论说的缺陷在于：过错责任原则与公平责任、无过错责任从逻辑内涵上说不是一个类别，公平责任与无过错责任应该根据它们不以主观过错为归责要件的共性，对应于强调过错的归责原则体系，形成一个相对应于过错责任原则的归责体系。
笔者认为，根据以是否以主观过错作为承担责任的要件， 归责原则可以分为强调过错的归责原则和严格责任原则两大类。强调过错的归责原则，既强调侵权行为主观过错为侵权责任成立的必要条件，主观上没有过错或不能推定有过错则不承担民事责任，具体包括过错责任原则及其过错推定原则。不强调过错为归责要件的归责原则，我们可以把它称为“严格责任原则”，即不必探究认定侵权人主观上是否具有过错也可认定其应该承担侵权责任，具体包括无过错责任和公平责任。这种分类，紧紧抓住“过错”这一关键概念，条理清晰，标准明确，不失为一种好的归责原则分类。这就是我的“新二元论说”。
但笔者要强调的是，上述的严格责任与英美法严格责任是有区别的。 严格责任是英美侵权法专用的一种类属性概念，大陆法系并没有这一概念。王利明先生在其主编的《民法典 侵权责任法研究》一书中分析认为，（英美法）严格责任不仅包括公平责任、无过错责任，还包括过错推定责任（人民法院出版社 王利明主编《民法典 侵权责任法研究》P162）。笔者认为，严格责任之所以“严格”就是不以行为人主观过错为归责要件，过错推定责任仍然是把侵权行为人的过错作为承担责任的必要条件，只是法定的“依法推定”其过错的存在而已，将过错推定责任作为严格责任的组成，与严格责任不强调行为人主观过错这一基本属性要求不相符，是不合理的。
三、“新二元论”分述：
在对各具体归责原则阐述时，我国法学界也有分歧，主要表现在于以下几点：1、过错推定是否是一种独立的归责原则，即是附属于过错责任原则还是独立的归责原则；2、公平责任是否是一种归责原则；3、衡平责任是否等同于公平责任，衡平责任是赔偿原则，还是归责原则等等。本文在下面分述“新二元论”构成时将提出我的个人观点，同时对上述三个观点提出我的个人看法，不妥之处请指正。
（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则
1、过错责任原则。
过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则。1804年的《法国民法典》确立了过错责任原则，从此过错责任原则成为追究民事责任的一项基本原则，它既适用于侵权行为责任，也适用于违约责任，适用领域极为广泛。该原则强调“无过错即无责任”的精神， 以过错为归责的最终要件，甚至在确定责任范围时，也必须要考虑过错程度确定，行为人可以因为故意和重大过失而导致责任的加重，也可以因没有过错和过错轻微而导致责任的免除或减轻。
关于现代社会过错责任原则的适用范围，笔者认为，必须强调，过错责任原则仍然适用于绝大多数侵权纠纷，其中特别适用于行为人自己实施的侵权行为纠纷（杨立新先生称其为一般侵权责任），只有在过错责任原则无法保护被侵犯的合法权益，而法律和社会利益又要求必须保护的情况下，才适用其他归责原则。我国部分学者认为，“只有 在法律 有特别规定的情况下，才不适用过错责任原则。”（见人民法院出版社 杨立新、叶军主编《财产损害赔偿》P40）。笔者认为，从过错责任适用的广泛性而言，这一说法有一定道理，但是，同时应该看到，社会的加速度发展，决定了各种现行法律所未规定的而又应该予以追究责任的侵权行为的大量存在和不断出现，而这些侵权行为如果依据过错责任原则归责又无法受到追究，不能实现社会的正义和秩序，故上述说法不合理也是明显的。实际上，就我国情况而言，我国的民事立法也已经远远滞后于实际需要，以法律没有规定就必须适用过错责任原则，那将不利于合法权益的保护，对不断出现的、必须追究而又不能适用过错责任原则归责的侵权行为将束手无策。
2、过错推定原则
推定，就是根据已知的事实，对未知的事实进行逻辑推断和认定。依据《法国民法典》第1349条的解释，（法律意义上的推定）是指法律或者法官从已知的事实推论未知的事实而得知的结果。所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。
过错推定原则与过错原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据，杨立新先生因此认为，“过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式”（见人民法院出版社 杨立新等著《人身权法判例与学说》P31）。笔者认为，过错推定原则与过错责任原则固然均以过错作为归责要件，但两者的区别是明显的：主要在于“推定”二字所引起的法律后果，也就是说，正因为是“推定”过错，所以在诉讼时适用了举证责任倒置；正因为“推定”过错，在确定侵权责任时，过错程度就无法明晰，也当然不存在混合过错的适用。
我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。一般过错推定是指法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致，可以被免除责任。《民法通则》126条关于建筑物、悬挂物致人损害的赔偿责任，就是对一般过错推定的规定。特殊过错推定责任指在某些特殊的侵权行为中，法律规定，行为人如果要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不承担责任。我国《民法通则》122条规定产品质量责任、121条规定的国家机关和其工作人员职务侵权责任、124条环境污染责任、127条饲养动物致人损害的责任就是适用特殊过错推定的归责原则。
过错推定原则是在社会经济文化高度发展的情况下，人们对受侵犯权益保护的一种救济措施，它“使过错责任的职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜”（见法律出版社 王利明、杨立新《侵权行为法》P39），过错推定原则的产生和发展，说明法律的救济功能正不断地得到重视和强调，随着生产力的进一步提高，人类文明的不断进步，过错推定原则的适用范围将进一步扩大。
（二）不强调过错的归责原则——严格责任原则
1、无过错责任原则
无过错责任原则是不以侵权行为人主观过错为责任要件的归责标准。我国《民法通则》106条第三款规定，“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任的定义，根据该条法律规定，“法律规定承担民事责任”是适用该归责原则的前提。我国法学界基本一致同意无过错责任原则适用的这个前提，国外法学界也是如此。
无过错 责任原则是由于十九世纪社会化 大生产的发展、危险工业的产生以及 由此而造成的事故频发而对应产生。十九世纪，危险工业兴起，经常发生事故，而事故的受害人往往是弱者（往往是被雇佣的劳动者），指望他们举证侵权人（往往是资方）的过错十分困难，如果不及时进行法律调整，一味强调过错责任原则，就不利于对受害者的保护，这就必将影响社会稳定，激化社会矛盾。在这种情况下，德、法等资本主义国家先后确立了无过错责任原则。现在，无过错责任已经被世界各国所公认。
无过错原则的适用，使得受害人的权益更容易得到保护，其优点是很显然的，但必须强调，由于“无过错责任是一种严格责任，它的适用将使行为人处于不利的地位，因此，应当采取慎重态度”（人民法院出版社 杨立新、叶军编著《财产损害赔偿》P53）。 为控制无过错原则的适用， 各国法律均以列举的方式规定了适用无过错责任原则归责的情况，如我国《民法通则》规定了八种情况适用无过错责任原则（见《民法通则》121条到127条、133条），以此防范该原则适用的扩大化。
无过错责任原则与过错推定原则均不要求受害人能够证明行为人主观上有过错即可追究行为人的责任，而且均适用举证责任倒置，因此，两者在适用范围上有很大一部分是重叠的。但两者区别也是明显的。区别主要在于加害人要证明的内容不同：过错推定要求行为人只要能够证明自己没有过错就可以免责，但在适用无过错责任归责时，行为人若想免责，必须证明损害是由受害人的故意或者过失所引起。很显然，相对于过错推定责任，无过错责任对行为人的要求更为严格，它加重了行为人的举证责任，使行为人置于严格控制之下，对受害人则予以更大、更便宜的救济和保护。
2、公平责任原则
公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。公平责任原则最初产生于未成年人和精神病人的损害责任领域。1797年《普鲁士普通法》在规定未成年人侵权责任问题上，体现了公平责任原则。1911年《瑞士债务法》明确规定，在确定赔偿的性质和范围时，法官必须考虑案件的情节以及加害人的过错程度，债务人造成损害，既非故意也非过失，如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境，则法官可以减轻赔偿责任（见《瑞士债务法》43、44条）。现在，公平责任归责原则已经为世界上多数国家所采用。我国《民法通则》132条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。这一规定是我国法律对公平责任原则的确认。
什么是适用公平责任时所要考虑的“实际情况”是法学界一直探讨的问题。笔者认为，解决这个问题应该从公平原则的“公平”二字着手。《辞海》对公平二字的解释是：处理事情合情合理，不偏袒哪一方面。因此，公平是法律对行为结果的处理方式，公平处理就是必须合情合理地处理，合情合理就是对实际情况取舍的标准和条件。我国大多数法学家由此认为，公平原则适用的实际情况应当包括受害人的受害程度、当事人的经济状况以及社会大众的感情倾向。笔者只2001年曾代理过一起人身损害赔偿案件：甲与乙是好朋友，乙在无偿帮助甲家安装户外有线电视线路时从房子上摔下，腰椎骨折致截瘫，经鉴定为二级伤残，总损失达到十万元。双方就损失的赔偿无法达成一致，诉至法院。甲是一个小企业主，有汽车、别墅，经济条件好；乙是普通职员，经济状况一般，事发后经济十分困难；社会舆论认为甲无论出于人道还是出于友情，都应该赔偿乙的损失。最后法院适用了公平责任原则，判令甲承担80%的赔偿责任。这个案件法院在适用公平原则所考虑的实际情况为：A 甲的经济状况好，可以支付巨额费用， 乙是工薪阶层，自身没有能力负担巨额损失；B 乙是为甲帮忙的，甲是受益人，从情理上甲应该对乙进行补偿；C 社会大众认为甲应该承担乙的损失。
总之，公平责任原则是社会进入资本主义大生产阶段后，社会发展进步的结果，它立足于人类公平、正义，强调对弱势群体的救济，既适用于侵害财产权问题的解决，也适用于人身损害侵权纠纷。它的出现，代表了人类文明的进步。笔者相信，随着我国社会经济文化的飞速发展，公平责任原则将成为重要的归责原则，在调整社会矛盾中发挥更大的作用。
四、新二元论的意义：
笔者认为，无论从法学理论和立法、司法实践上说，新二元论都有一定的意义：
1、理论意义：第一次把归责原则分为强调过错的责任 和严格责任两类，第一次把严格责任作为独立的归责类别，第一次提出了强调过错的责任，第一次把过错推定原则从严格责任中分离出来归属强调过错的责任，符合社会对民事归责原则的理论要求。
2、历史意义：
营口市封山禁牧规定
辽宁省营口市人民政府
关于印发《营口市封山禁牧规定》的通知
各市（县）、区人民政府，市政府各部门、各派出机构、各直属单位：
现将《营口市封山禁牧规定》印发给你们，请认真遵照执行。
二〇一一年四月十五日
营口市封山禁牧规定
第一条 为保护、培育森林资源，恢复植被，改善生态环境，巩固造林绿化成果，实现经济、社会和生态效益协调发展，根据《中华人民共和国森林法》、《辽宁省封山禁牧规定》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 凡在本市行政区域内从事畜牧业养殖活动和封山禁牧管理的单位和个人，必须遵守本规定。
第三条 本规定所称封山禁牧是指对本市行政区域内所有规划的林业用地进行封山育林，禁止放牧，保持水土，恢复植被的一种管护措施。
第四条 本市行政区域内所有规划的林业用地，包括蚕场及其他经济林、用材林、薪炭林、防护林、特种用途林、疏林地、灌木林地、退耕还林地，新植未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地及荒山、荒沟、荒坡均实行封山禁牧。
第五条 封山禁牧贯彻以封为主，封、育、禁、管相结合的方针，坚持统筹规划，全面落实，统一管理的原则，做到质量与速度、规模与效益兼顾，促进全市绿化进程。
第六条 各市（县）区和乡（镇）人民政府、街道办事处负责本行政区域内封山禁牧工作。
市和市（县）区林业主管部门负责本行政区域内封山禁牧的组织实施和监督管理工作，会同各级农业部门推行田间地头及商品林下种植苜蓿，秸秆发酵、青储饲料加工技术，饲料林培育、推广技术。
各级森林公安机关根据工作职责负责封山禁牧的管理工作，指定专门机构和人员负责封山禁牧的日常管理工作。
各级畜牧兽医部门负责增加科技投入，引进先进技术，改良家畜品种，培育优良草种、改善天然草场品质，培养科技人员。
各级财政部门负责争取和落实各项舍饲圈养的财政扶持措施，扩大对家畜圈舍设施补贴资金的投入。
各级发展改革、国土资源等有关部门负责落实对养殖大户进行家畜圈舍的用地计划、饲料供给、科学指导等相关措施，共同做好封山禁牧工作。
第七条 各市（县）区林业主管部门可将封山禁牧行政处罚权委托给本辖区内的乡（镇）林业站实施，乡（镇）林业站不符合行政执法条件的，林业主管部门可委托乡（镇）公安派出所实施。
受委托单位在委托范围内，以委托单位名义实施处罚，并接受委托单位的监督和指导。
第八条 市（县）区林业主管部门应组织乡（镇）人民政府、街道办事处、村民委员会及林权所有单位在主要封山禁牧区路口、山口或重要部位设立永久性标志物，并注明禁牧边界四至、责任人及联系电话、举报电话。有条件的地区，可采取围栏封山的方式进行封山禁牧管理。
第九条 封山禁牧实行管护责任制。国家公益林区和地方公益林区，由负责区域护林员进行管护；集体所有非公益林区，由所在乡（镇）人民政府、村民委员会、村民组负责管护；个人所有或非林地植树区，由林权所有者自行组织人员管护，也可委托乡（镇）人民政府、村民委员会、村民组统一管护。
第十条 封山禁牧工作纳入市（县）区、乡（镇）人民政府和街道办事处年度目标考核项目。
各级人民政府要逐级建立封山禁牧责任制，将责任细化到村民委员会、护林员。
第十一条 封山禁牧区的乡（镇）人民政府、街道办事处、村民委员会及林权所有单位应当订立护林禁牧公约，明确护林义务和责任，并监督执行。
第十二条 封山禁牧区的乡（镇）人民政府、街道办事处、村民委员会及林权所有单位应建立护林巡逻小分队，负责当地的护林禁牧工作。
第十三条 公益林区护林员和护林巡逻小分队的主要职责是：
（一）巡护封山禁牧区；
（二）制止破坏森林资源的行为；
（三）对违反规定及封山禁牧公约或其他破坏森林资源的行为，报林业行政部门或乡（镇）人民政府、村民委员会处理。
第十四条 封山禁牧区域内禁止违规从事下列活动：
（一）放牧、砍柴（柞蚕场更新和薪炭林除外）、狩猎；
（二）扒剥活树皮，以营利为目的采搂枯枝落叶、采集树枝树叶树根和珍贵树木种子、采挖移植树木；
（三）采石、挖砂、采矿、垦荒；
（四）移动或毁坏封山禁牧标志及其他设施；
（五）法律、法规、规章禁止的其他活动。
第十五条 非公益林的护林费由市（县）区财政承担，市级财政给予适当的补助。
第十六条 市（县）区林业主管部门应定期对封山禁牧年度计划的执行情况进行全面检查，并向本级人民政府报告。市林业主管部门应定期或不定期对全地区封山禁牧情况进行检查，检查量应不低于封山禁牧区面积的15%。
第十七条 违反本规定，有下列行为之一的，由林业主管部门或其委托执法单位责令停止违法行为，依法赔偿损失，并按照下列规定处理：
（一）进入林地放牧的，给予警告，拒不改正的，按每只（头）牲畜处10元以上30元以下罚款；
（二）在林地内放牧致使森林、林木受到损坏的，限期补种毁坏株数1倍以上3倍以下树木；
（三）损毁或者擅自移动标志、护栏等管护设施的，限期恢复原状，处200元以上1000元以下罚款。
拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定，以及不恢复设施原状的，由林业主管部门代为补种或者恢复，所需费用由违法者支付。
第十八条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可根据法律规定，将扣押的财物拍卖抵缴罚款或者申请人民法院强制执行。
第十九条 违反本规定情节严重，构成治安处罚的，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十条 对违反封山禁牧公约的行为，由乡（镇）人民政府、村民委员会按封山禁牧公约处理。
第二十一条 封山禁牧工作人员依法行使职权，任何组织和个人不得阻挠干预。对围攻、殴打封山禁牧工作人员的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定依法处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 封山禁牧工作人员应忠于职守、秉公办事，对玩忽职守、渎职、失职造成损失的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 本规定自发布之日起施行。
