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浅论土地承包经营权1的性质

李荣冰


我国民法通则第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。

一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：
（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。
（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。
（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。
（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

二、本文的观点
就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但 通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。
（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。
（二）物权性质的承包经营权定位的优势
第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。

总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。

1 梁慧星教授认为“承包经营权”这一概念带有债权的特点，继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆，故而应改为“农地使用权”。参阅梁慧星，《中国物权法研究》，法律出版社，1998年，第713页
2 钱明星，《物权法原理》，北京大学出版社，1994年，第289页


作者:中国人民大学法学院硕士研究生 李荣冰
联系电话：13693366585
国家商检局


出口食品生产企业向国外卫生注册管理规定

（国检监（１９９３）１２５号　一九九三年四月二十四日）

各直属商检局：

　　为保证出口食品卫生质量，维护消费者健康安全，促进对外经济贸易发展，规范出口食品生产企业向国外卫生注册管理工作，现将《出口食品生产企业向国外卫生注册管理规定》印发你们，请遵照执行。

　　第一条　根据《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》和《中华人民共和国出口食品卫生管理办法》的有关条款，制订本规定。

　　第二条　国家商检局统一管理全国出口食品生产企业向国外卫生注册工作。国家商检局设在各地的商检局（简称商检机构）负责所辖地区出口食品生产企业对国外卫生注册的预审上报和日常监督管理工作。

　　第三条　出口食品生产企业（简称申请单位）具备下列条件者，均可向当地商检机构提出向国外卫生注册申请：

　　一、具有与生产相适应的有关产品生产设施，有稳定的原料来源，并有对申请注册国的产品出口或意向性协议。

　　二、出口食品生产、卫生质量管理符合《出口食品生产企业卫生管理要求》及进口国的卫生要求。

　　三、建立质量保证体系，制订有质量管理手册并能有效执行。

　　四、生产企业一年来未发生质量事故，或其产品质量无消费者或用户投诉。

　　五、生产企业获得商检部门颁发的出口食品生产企业卫生注册证书。

　　第四条　申请单位按要求填写“向国外卫生注册申请书”（一式二份），向当地商检机构提出申请。同时提供工厂平面图、工艺流程图、质量手册、卫生注册编号及主要生产工序的彩色压膜照片。

　　第五条　商检机构接到申请书后，按本文第三条规定进行预审，符合条件的上报国家商检局。

　　第六条　国家商检局接到商检机构的报告后，派出评审员进行工厂审查，符合条件的推荐给进口国主管当局。对不符合条件的终止评审，并建议申请单位整改，达到要求后可重新申请。

　　第七条　进口国要求来华检查或复查的，由国家商检局组织进行，对检查或复查合格确认的，国家商检局公布获准注册的出口食品生产企业的名单。

　　第八条　获准注册企业的名称和编号属该企业专有，其它单位不得使用或冒用。

　　第九条　获准注册企业的出口食品卫生质量监督管理工作按《出口食品生产企业卫生注册登记细则》执行。

　　第十条　经监督抽查发现条件不符合要求的，商检机构应及时提出限期改进意见。经改进仍达不到条件的，报国家商检局审查同意后吊销卫生注册证书和编号。

　　第十一条　进口国来华检查、复查、商检机构监督检查及国家商检局抽查，应作好记录，并由参加检查者及企业代表签字确认。

　　第十二条　本规定自一九九三年九月一日起实施，由国家商检局负责解释。