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甘肃省统计管理规定(修正)

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甘肃省统计管理规定(修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省统计管理规定(修正)
甘肃省人大常委会


(1992年10月31日甘肃省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1992年10月31日公布施行 根据1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省统计管理规定〉的决定》修正)

规定
第一条 为了加强统计管理,促进改革开放和现代化建设,根据《中华人民共和国统计法》和《中华人民共和国统计法实施细则》,结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 凡本省境内的国家机关、社会团体、企业事业组织,城乡各种个体经营户以及各种联合经济组织,在本省境内的外资、中外合资和中外合作经营的企业事业组织,港澳和台湾同胞、华侨在本省境内举办的独资、合资和合作经营的企业事业组织,以及本省在省外、国外举办的企
业事业组织的统计活动,均适用本规定。
第三条 本规定所称的统计管理,包括统计组织管理、统计设计和统计调查管理,统计资料提供和使用管理,统计监督检查管理。
第四条 县级以上人民政府统计机构主管本行政区域的统计工作,对本地区国民经济和社会发展的基本情况进行统计调查、统计分析,提供统计信息和咨询,实行统计监督。
第五条 乡、镇人民政府(街道办事处)应当配备专职或者兼职统计人员,负责本乡镇的综合统计工作,在统计业务上受县级人民政府统计机构领导。
第六条 国家机关、企业事业组织、社会团体应当配备与任务相适应的统计人员,负责本部门、本单位的综合统计工作,保证统计工作的正常进行。
第七条 村民委员会、居民委员会基层群众性自治组织和公民,有义务如实提供国家统计调查所需要的情况和统计资料。
第八条 县级以上人民政府统计部门是统计执法机关,依法独立行使统计检查监督职权。县级以上人民政府统计机构和其它国家机关、企业事业组织、社会团体根据工作任务的需要,在不突破编制和机构总数的原则下,设置统计检查机构或者统计检查员。
第九条 统计检查机构和统计检查员有权就下列各项依法实施检查监督:
(一)贯彻实施统计法律、法规的情况;
(二)执行统计报表制度和统计调查表管理制度的情况;
(三)统计数据的准确性;
(四)统计资料管理、公布、提供、使用情况;
(五)统计资料保密情况;
(六)对单位和公民检举、揭发的统计违法行为,统计检查中发现的统计违法行为及其处理情况。
第十条 统计检查员由县级以上人民政府统计机构或者主管部门任命,由省人民政府统计机构发给《统计检查证》。统计检查员在执行检查任务时应当出示《统计检查证》,调离岗位时应当交回《统计检查证》。
统计检查机构和统计检查员在查处统计违法案件时,有权向被检查的单位和个人发出《统计检查查询书》,被检查单位和个人对统计检查应当予以支持,据实提供有关资料,介绍情况,不得拒绝,隐瞒和阻挠。
第十一条 全省各级人民政府统计机构建立统计岗位资格证书制度。统计人员应当具有执行统计任务所需要的专业知识,经县级以上人民政府统计机构考试合格后,方可取得统计岗位资格证书。现有的统计人员中不具备统计岗位资格的,应当进行业务培训,通过考试或者考核,取得相
应的任职资格。《统计岗位资格证》由省人民政府统计机构统一印制颁发。
第十二条 统计机构负责人和统计人员应对本部门、本系统、本单位统计资料的准确性负责。任何单位和个人对统计机构和统计人员依法提供的统计资料不得修改,如有不同意见,可同时上报,由本级人民政府统计机构或者上一级统计机构核定。
第十三条 统计资料实行分级负责,分层管理的原则。各部门、各单位要对统计资料实行统一保管,专人负责。
提供报送统计资料,须收统计负责人审核,单位领导人签章。
国民经济和社会发展的统计资料,一律由各级人民政府统计机构提供或者公布。统计资料的提供或者公布,必须履行规定的审批制度。
对个人和家庭的单项调查资料,未经本人同意,不得泄露。
第十四条 统计报表由各级人民政府统计机构负责统一管理,严禁滥发报表。未经批准或者备案的统计报表,任何单位和个人有权拒绝填报,并检举揭发。各级人民政府统计机构有权废止未经批准或者备案的统计报表。
统计报表的制发程序:
(一)地方社会经济基本情况统计报表,由县级以上人民政府统计机构统一制发;重大项目的统计调查表,由县级人民政府审批,报上一级人民政府统计机构备案;乡、镇(街道)的统计调查表,由县级以上人民政府统计机构会同有关部门统一制发。
(二)各业务主管部门管辖系统内的专业性统计调查表,由部门统计机构制定,报同级人民政府统计机构备案;跨系统的统计调查表,由负责调查的部门制定,报同级人民政府统计机构审批;综合协调部门所需的统计调查资料,从同级人民政府统计机构和主管部门搜集,如确需直接进
行统计调查时,应当作出统计调查计划和调查方案,经同级人民政府统计机构审批后实施。
(三)行业统计调查表,由行业管理部门制定,报同级人民政府统计机构备案。
第十五条 统计调查应当以周期性普查为基础,以经常性抽样调查为主体,以必要的统计报表,重点调查,综合分析为补充,搜集、整理基本统计资料。
各级人民政府统计机构和各主管部门对制发的统计调查表,应当定期进行清理,对已不适用的及时修订或者废止。
第十六条 各级人民政府统计机构必须加强对统计信息咨询工作的领导,充分利用可以公开的社会经济信息,向社会提供信息咨询,实行有偿服务。
第十七条 各级人民政府统计机构、各主管部门、各企业事业组织,对在统计工作中有下列表现之一的单位或者统计人员,定期评比,给予表彰和奖励:
(一)统计基础建设和基础工作扎实,对本单位加强和改善经营管理起到较好作用,收到较高经济效益和社会效益的;
(二)通过统计分析和统计预测,为领导机关提供决策依据,并收到较高的经济效益和社会效益的;
(三)统计检查监督工作成绩显著的;
(四)改革和完善统计制度、方法做出突出贡献的;
(五)统计科学研究工作中有所创新的;
(六)在改进统计教育或者推广现代化信息技术方面做出重要贡献的;
(七)统计保密工作成绩突出的。
奖励费用由同级财政列支。
第十八条 违反本规定,情节轻微的,由县级以上人民政府统计机构责令其作出书面检查,或者给予通报批评。
第十九条 国家机关、事业单位和社会团体,违反本规定,有下列行为之一,情节较重,尚不构成犯罪的,对其主管负责人或者直接责任人员给予行政处分:
(一)虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的;
(二)拒报统计资料的;
(三)连续无故迟报统计资料全年累计3次以上的;
(四)无正当理由逾期不报统计资料,经责令限期补报后,仍不报送的;
(五)未经批准,自行编制、发布统计调查表和统计资料,造成严重后果的;
(六)玩忽职守,错报、漏报统计资料的;
(七)侵犯统计机构、统计人员的法定职权,对依法行使职权的统计人员打击报复的;
(八)妨碍统计检查员依法执行公务,抗拒检查的;
(九)未经批准,对国外提供或者公开发表密级统计资料,擅自涂改、销毁统计原始凭证和统计资料的。
违反本规定,应当给予行政处分的,由县级以上人民政府统计机构提出处理意见,交有关部门和单位按照人事管理权限和法定程序处理,并将处理结果抄送提出处理意见的统计机构;满3个月未作处理的,提出处理意见的统计机构,可以报请同级人民政府处理。
第二十条 企业事业组织,有第十九条(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定的行为之一的,对单位处以300元以上5000元以下的罚款。
个体经营户有第十九条(一)、(二)(三)、(四)项规定行为之一的,处以50元以上500元以下的罚款。
凡有前款违法行为之一的,由县级以上人民政府统计机构予以警告,并处以罚款。对同一当事人的同一违法行为,已按照其他法律处以罚款的,不再处以罚款。
第二十一条 虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料获取荣誉称号及非法所得的,取消荣誉称号,追回非法所得。
第二十二条 对违反统计法律、法规构成犯罪的人员,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 当事人对行政处罚不服的,按照《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定办理。
第二十四条 本规定执行中的具体应用问题,由省人民政府统计机构负责解释。
第二十五条 本规定自公布之日起施行。甘肃省人民政府发布的《甘肃省统计工作管理暂行办法》同时废止。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省统计管理规定》的决定

(1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了省人民政府提出的《甘肃省统计管理规定修正案(草案)》的议案。会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定对《甘肃省统计管理规定》作如下修改:
一、在第二条之后增加一条为第三条:“本规定所称的统计管理,包括统计组织管理、统计设施和统计调查管理,统计资料提供和使用管理,统计监督检查管理。”
二、将第十条修改为第十一条:“全省各级人民政府统计机构建立统计岗位资格证书制度。统计人员应当具有执行统计任务所需要的专业知识,经县级以上人民政府统计机构考试合格后,方可取得统计岗位资格证书。现有的统计人员中不具备统计岗位资格的,应当进行业务培训,通过
考试或者考核,取得相应的任职资格。《统计岗位资格证》由省人民政府统计机构统一印制颁发。”
三、将第十四条修改为第十五条:“统计调查应当以周期性普查为基础,以经常性抽样调查为主体,以必要的统计报表,重点调查,综合分析为补充,搜集、整理基本统计资料。
各级人民政府统计机构和各主管部门对制发的统计调查表,应当定期进行清理,对已不适用的及时修订或者废止。”
四、将第十五条修改为第十六条:“各级人民政府统计机构必须加强对统计信息咨询工作的领导,充分利用可以公开的社会经济信息,向社会提供信息咨询,实行有偿服务。”
五、将第十九条第一款修改为第二十条第一款:“企业事业组织,有第十九条(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定的行为之一的,对单位处以300元以上5000元以下的罚款;”
第十九条第二款修改为第二十条第二款“个体经营户有第十九条(一)、(二)(三)、(四)项规定行为之一的,处以50元以上500元以下的罚款。”
将原第十九条第三款删去,修改为:“凡有前款违法行为之一的,由县级以上人民政府统计机构予以警告,并处以罚款。对同一当事人的同一违法行为,已按照其他法律处以罚款的,不再处以罚款。”
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省统计管理规定》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年5月28日
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论情势变更制度的适用要件
王德山

内容提要:适用情势变更制度必须具备一定的要件。在判定是否可以适用情势变更制度时不能仅仅以显失公平作为唯一依据,还应将“合同目的不能实现、合同不能履行”两种情形作为判定的依据之一。认定“显失公平”应当通过经济成本核算,以当事人是否遭受较大亏损作为基本认定依据。情势变更与商业风险应述种属关系,情势变更实为商业风险的情形之一,二者不存在所谓的区别,若发生情势变更而依法不能适应情势变更制度的,可称之为“风险自负”或“风险自担”。
关键词:情势变更,情势变更制度,适用要件

Studies on Applicable Condition of the Situation-changed System
Wang de_shan Shen min rong
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070, China)
Abstract: The situation-changed system has its applicable condition. Beyond distinct un-justice, purpose-lost and unfulfillable contract are bases in determining whether the situation-changed system is applied. The method of costing should be used in judging distinct un-justice. The changed-situation is one of commercial risks. The changed-situation which cannot be applied in the situation-changed system is calling self-burdening risk.
Key words: the changed-situation; The situation-changed system; legal application

一、要件概述
合同订立后发生情势变更,当事人主张使用情势变更制度予以救济,应当具备两大基本要件:第一,须有情势变更的客观事实;第二,情势变更致合同履行显失公平、或合同目的不能实现、或合同不能履行。两大条件同时具备,当事人可以寻求情势变更制度的法律救济。对前一要件所涉及的问题理论上基本不存在争议,本文不作论述。但后一要件目前并未得到较好解决,甚至存在很大的误解。
适用情势变更制度的后果要件,目前理论界仅仅论及“显失公平”,但笔者认为,除显失公平外,还应包括合同目的不能实现、或合同不能履行两种情形,但凡上述三种情形之一者,均应允许当事人主张适用情势变更制度。情势变更引起的法律后果未必都是显失公平一种情形,某些情势变更将导致当事人订立合同的目的不能得以实现,继续履行合同已无价值,或者客观上不能履行合同。
合同目的不能实现以及客观上不能履行合同,并不等同于显失公平,它们之间有着本质的区别。如,男士刘某与女士马某办理了结婚登记手续,刘某于是与照相馆订立合同,约定某日与其妻子到该照相馆拍摄结婚照,并向照相馆缴纳了3000多元的照相费。但还未到约定的拍照日,刘某与马某离婚。刘某因与妻子离婚,继续履行照相合同已无意义可言。而且,上述情形很难以“显失公平”的尺度进行衡量。因此,在决定是否适用情势变更制度时,应将不能实现合同目的或客观上不能履行合同作为独立的认定依据之一。如果将后两种情形排除在外,将导致情势变更后当事人难以依据情势变更制度得到法律救济。
二、显失公平及其认定
(一)普通意义的显示公平与情势变更中的显失公平
就情势变更中的显失公平而言,应当有别于普通意义上的显失公平。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条规定:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平”。据此,显失公平是可归责于一方当事人过错行为所致,一般是一方当事人出于故意或重大过失所为,且对这一结果的发生事先已经有所预见,即在主观上,一方有利用优势或利用对方轻率,没有经验的故意;在客观上,当事人在给付与对待给付之间利益失衡。 这与情势变更原则中的显失公平的内涵所要求的不可预见性和双方的无过错性显然有所区别。即情势变更中的显失公平完全是由于合同当事人意志以外的原因而导致合同继续履行对一方当事人明显不公平,双方当事人对此均无过错。因此,情势变更中的显失公平应当与普通意义上的显失公平加以区分,不能以普通意义上的显失公平标准直接衡量情势变更中的显失公平,并由此决定是否适用情势变更制度。
(二)经济成本核算
情势变更一般来说是客观的,显而易见,易于判断。换句话说,对情势变更的事实认定一般不存在较大的主观性和自由裁量空间,但继续维持原合同效力是否显失公平则存在较大的主观随意性和自由裁量空间。因此,如何界定和评判显失公平成为适用情势变更制度的最为关键所在。
如何界定和评判显失公平,也就是显失公平的标准是什么。目前,有关显失公平的论述基本上都是抽象性、概括性的描述,主观色彩较浓。如,显失公平是指权利义务的配置明显不对等,使一方处于重大不利的境地;这种不对等违反公平原则,超过了法律允许的限度等等。 因此,对显示公平的认定没有一个客观的界定和评判尺度,凭由法官自由裁量。其后果是仁者见仁,智者见智,严重影响当事人的权益,大大削弱了情势变更制度的价值。
为了使情势变更制度中的显失公平界定标准客观化,标准化,笔者主张,以成本核算来界定显失公平。当事人因情势变更,如价格涨跌、货币贬值等等,使其经济利益受到影响,并以此为由而主张情势变更制度救济的,必须进行经济成本核算,以经济成本作为衡量尺度,以“正负零”作为判断标准,即如果因情势变更而导致一方所获利益显著低于其成本,也就是该项交易严重亏损,遭受较大经济损失时,可以认定为显失公平。如果情势变更使得一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少,但从成本角度分析,仍然可以获得经济利益,只是获利多少的问题,不能以此认定为显失公平并适用情势变更制度。为了进一步说明该问题,现择两例比较说明:
案例1.原告煤气公司与被告仪表厂签订《煤气表散件供应合同》,仪表厂向煤气公司供应J2.5煤气表散件7万套。每套散件单价57.30元,总价款为401.1万元。之后,在合同履行过程中,生产煤气表散件的主要原材料铝绽价格由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元,上调到每吨16500元,由此,散件的成本上涨到每套70.22元,若继续按原合同价格及数量履行,仪表厂将遭受100多万元的经济损失。
案例2 :顾某夫妇准备出国,决定将原居住的房屋出售。2001年8月,顾某与同村村民戴某签订了房屋买卖协议。协议约定成交价格为13万元,戴某当即将10万元交付给顾某。但就在顾夫妇办理出国手续期间,当地房价狂升,由当初签约时每平米1000元左右到约定的交房日前,该地段房价陡升至每平米2000元,且还在继续攀升。顾某夫妇觉得如此卖房吃了大亏,便以种种理由拒绝交房。2003年1月,戴某起诉至法院,要求判令顾某夫妇履行房屋买卖合同。庭审中,顾某夫妇提出,目前房价已狂升至当初协议约定价格一倍多,履行原合同对被告明显不公。请求法庭支持被告因情势变更继续履行协议显失公平而解除协议的要求。
上述案例是否构成情势变更中的显示公平,经过成本核算和通过对比,可以得出结论。案例1,在合同履行过程中,因生产煤气表散件的主要原材料价格暴涨,导致散件的成本由每套57.30元涨到70.22元,仪表厂如果按原合同继续履行,将导致其不但无利可图,反而亏损100多万元,显然显失公平。但案例2的情形却不同,合同签订后虽然房价暴涨,前后房屋买卖价格相差很大,但从成本角度分析,顾某夫妇并不因此而亏损,仅仅是与合同履行时的市场价格比较少获利而已(如果合同订立时就低于其购房价格或建房成本,已不属于情势变更)。故不能仅仅前后价格之间的差价即认定为显失公平。
以经济成本作为判断标准主要适用于直接从合同中获取经济利益的当事人,如本文案例中的卖方(起码其订立合同的主要目的是为获取经济利益)。无论是以营利为目的的商人(经营者),还是偶尔从事一项交易的普通当事人,其签订有偿合同,从事交易,必然存在一方当事人从中直接获得经济利益。因此,针对此方当事人在认定是否显失公平时,应当进行成本核算,以“正负零”作为判断标准客观、公正,易于判断,这样完全可以避免对显失公平认定的主观随意性。同时,在认定是否构成显失公平而适用情势变更制度时,必须避免和注意以下情况:
1.当事人所获经济利益进行纵向和横向比较
所谓纵向比较,即签订合同时交易价格或酬金与合同履行时的交易价格或酬金相比较。所谓横向比较,即当事人的交易价格或酬金与第三人同等条件的交易价格或酬金相比较。在许多合同中,特别是买卖合同中,市场价格时常发生变动,有涨有跌,并因此而影响到当事人的经济利益。合同履行时的价格或酬金高于或低于签订时的价格或酬金,或者比第三人的交易价格或高或低,虽然对一方当事人的收益有影响,甚至影响较大,但不能仅仅因此就认定为显失公平并主张适用情势变更制度。类似本文案例2中的情形,之所以有许多人认为构成显失公平, 就是仅仅从合同签订前后的市场房价进行纵向和横向比较,表面上似乎对一方当事人有失公平。以该案为例,如果合同订立后当地房价普遍下降了,买方亦必将认为因此多付了款并进而主张显示公平。若交易者都以此为由而主张情势变更,交易安全无法得到保障,诚实信用原则将遭到破坏。故笔者认为,不能仅以卖多卖少、赚多赚少、收益多少来衡量与评判是否构成显失公平。目前,理论界正是由于这种不自觉地进行横向和纵向比较,以赚多赚少,收益多少作为显失公平的判断标准,使得本不应当适用情势变更的情形而适用情势变更,最终导致情势变更原则的适用范围和自由裁量的空间无限扩大,实属对情势变更中显失公平的重大曲解,其结果必然有悖于诚实信用原则。
2.另一方是否获取暴利不是显失公平的判断因素
有人认为,在界定显失公平时,将另一方获取暴利作为显示公平认定中的要素之一。 笔者认为,另一方是否“获取暴利”不应作为认定是否显失公平的考虑因素,只需考虑对一方当事人是否显著“不利”,遭受较大的经济损失即可。因为,第一,对一方当事人显著“不利”,另一方当事人未必就因此而获得暴利。反之,一方当事人获取暴利,对另一方当事人未必一定显著“不利”;第二,另一方当事人在签订合同时,只要遵守诚实信用原则,无其他违法违规之处,其获利多少,作为私法领域而言,法律不应干预。
3、以超过“法律允许的限度”作为认定显失公平的要素之一
有观点认为,当事人所获得的利益超过了“法律允许的限度”亦作为认定显示公平的要素之一。 笔者对此不敢苟同。截止目前还未看到法律或法规对“允许的限度”作出过规定,当事人所获得的利益是否超过了“法律允许的限度”,事实上无据可凭。而且在市场经济体制下,就私法领域而言,法律、法规也不宜作出此规定。故所谓“法律允许的限度”不应作为显失公平的认定依据。至于关系国计民生的特殊行业或产品,如医药零售等行业,国家对其交易价格作出限制性规定,当事人超越限制性规定,其本身就是违法行为,已不属于显失公平的范畴。
在以经济成本作为认定标准时,首先,该种衡量标准不适用于股票、期货等等特殊行业,本身具有投机性的合同及射幸合同;其次,当事人的交易所得利益是否低于其成本,须由其本人负举证责任,提供真实的材料,必要时可以由合法机构进行评定;再次,交易所得利益低于其成本必须是显著的,亏损较为严重。至于亏损的严重程度可根据具体案情来确定,但总体来说不能因整个交易仅仅赔了几块钱就主张显失公平而滥用情势变更原则。最后,严重亏损必须是因情势变更而导致,不能为其他因素所造成。
三、不能实现合同目的
合同订立后情势变更维持原合同效力,并不一定都导致一方当事人遭受严重的经济损失,但可以使得一方当事人,甚至双方当事人订立合同的目的无法实现,即合同目的落空,在此情形下,当事人可以主张情势变更制度。换而言之,法律应以当事人订立合同之目的能否实现作为认定和评判是否适用情势变更制度的依据之一。
任何当事人签订合同必然有其期望达到的目的,或获得经济利益或其它。绝大多数合同,至少有一方当事人是为了获取经济利,但另一方当事人或个别合同的双方当事人签订合同的目的并非从中直接获取经济利益,如照相合同、婚庆合同、仓储合同中的照相方、新郎新娘方、存货方等等,因此而无法进行成本核算。对此,应以能否实现当事人订立合同之目的作为认定依据,即若因情势变更而导致一方或双方当事人订立合同的目的不能实现,当事人继续履行合同将毫无价值和意义,则可以适用情势变更制度。如本文前述照相合同,刘某订立合同的目的并非获取经济利益,对于刘某而言也无法进行经济成本核算,但问题是合同订立后,刘某与马某办理了离婚手续,不再是夫妻,情势因此而发生了变更,如果继续履行该合同对于刘某显然已无价值和意义可言。
如何认定当事人签订合同的目的?笔者认为,当事人签订合同的目的一般而言是客观的、外在的,一个普通人完全可以作出判断。如在有偿合同中,收取钱款的一方当事人,可以认定为其目的是获取经济利益,至少其主要目的是获得经济利益,如,合同中的卖方等。而交付钱款的一方当事人由于合同种类不同,目的各有不同。如上述照相合同中,刘某订立合同的目的是拍摄结婚纪念照作为夫妻二人的结婚纪念。
如果当事人订立合同的目的是为获取经济利益,并因经济利益受到严重影响而主张情势变更制度,应当首先进行经济成本核算,只有在订立合同的目的不是为了获取经济利益,不能进行经济成本核算的情况下,才考虑其订立合同的目的能否实现作为决定是否适用情势变更制度的依据。
四、履行不能
如因情势变更致使当事人客观上不能履行合同,当事人可以主张适用情势变更制度。客观上不能履行合同,包括全部不能和部分不能、暂时不能和永久不能。履行不能即有别于显失公平,也有别于不能实现合同目的。当然,合同全部且永久性不能履行,当事人主张适用情势变更制度而解除合同,其结果必将导致当事人订立合同之目的不能实现,但这毕竟是适用情势变更制度的结果。另外,如果是部分不能履行或暂时不能履行,只是对合同进行变更,或许并不影响当事人订立合同之目的。因此,应将合同履行不能作为适用情势变更制度的认定依据之一。
五、情势变更与商业风险
商业风险是交易者在交易活动中未来可能遇到的对交易者潜在的各种不利的因素或情形。任何交易者的每一项交易行为都可能遇到各种风险,只是风险大小不同而已。如自然事件、社会事件、政策调整、价格涨跌、货币贬值、贸易壁垒、投资失误甚至上当受骗等等,并因此而影响交易者的目的最终能否达到,或使交易者遭受一定的经济损失。因此,商业风险可以说是一个空泛的、抽象的概念,泛指导致经营或交易行为成败或使交易者遭受经济损失的一切不利因素或情形,包括主观因素和客观因素,均应属于商业风险的范畴。
具体到合同中,合同签订之后,如果虽有情势变更,但合同未因此而变更或解除,仅使得一方当事人利益因此而受到一定的影响,未能完全达到其订立合同时预期的目的。反之,因适用情势变更制度而变更或解除合同,最终未能达到另一方当事人订立合同时预期的合同目的。上述情形,无论前者或后者,对于合同当事人而言,本质上均属于正常的商业风险的范畴。案例2,房屋买卖合同签订后当地房价暴涨,合同约定的价格大大低于合同履行时的市场价格,顾某夫妇因此相对少收入一部分房款。但顾某夫妇仅仅是相对少收入一部分房款,事实上并不显示公平,因为合同订立时的房价应是物有所值,不能仅因后来房价上升而主张适用情势变更制度请求变更或解除合同,不利后果当由其自己承担。按照传统理论认为,上述情况属于商业风险。案例1,由于原材料价格上涨导致生产成本大大提高。无论是解除合同还是继续履行原合同,必将导致至少有一方当事人不能实现原合同订立之目的,即要么不能获得合同标的物,要么不能获得预期的经济利益。因此,该情势变更不能不说是双方当事人遭遇的商业风险。
总之,无论何种情形,因情势变更总有一方当事人不能完全达到其合同订立时的期望,或至少有一方当事人因情势变更而受到一定的影响。因此,笔者认为,商业风险与情势变更之间属于种属关系,即情势变更属于商业风险之一种。
某些商业风险是由于可归责于当事人原因所致,如判断失误、经营失策,当事人存在主观过错。某些商业风险属于不可归责于当事人的原因所致,即因当事人意志以外的原因所致,如物价涨跌、币值升贬、政策调整等等。其中情势变更即属于后者。但有时尽管情势发生变化,并因此给合同当事人的经济利益造成一定的减损,也不能因此适用情势变更制度,由此而造成的经济利益减损或不利后果则由当事人自己承担,如案例2。正因如此,人们习惯上将该种情势变化归为正常的商业风险。由此引发了学者们对情势变更和商业风险之间所谓区别的讨论。
笔者认为,商业风险本不属于法律上的概念,与情势变更也本不属于一个层面的概念,因此很难将二者作一比较。理论界虽有不少文章将二者进行比较,但比较结果难以让人信服。关于二者的主要区别的表述虽不完全相同,但基本上一致认为:第一,主观要素不同,即情势变更是在当事人订立合同时不能预见并不能克服,双方均无过错。商业风险在当事人订约时是能够预见或应当预见的,而当事人没有预料到,主观上有过错;第二,发生原因不同,即情势变更是由当事人以外的原因即其不能预料的事由所引发。而商业风险的发生则与经营者的素质、经验等自身因素有关,取决于经营者是否遵守商品的价值规律,是否了解市场行情以及对市场信息的判断力等,这种风险是商业活动中的正常风险;第三,产生影响不同,即情势变更一般会对合同的正常履行产生重大影响,致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失;而商业风险所产生的影响则较小,不会造成合同履行不能或合同目的不达的后果。
对于上述区别的论述值得商榷,该区别实际上是对商业风险狭隘和片面的理解。笔者认为,因情势变更而致合同变更或终止,其本身就是合同当事人应承受的一种商业风险,上述所谓的区别事实上是不存在的。第一,情势变更,当事人固然没有过错。但是,当事人遭遇的商业风险,当事人有无过错,要具体情况具体分析。很多商业风险当事人未必能够预见到,其出现同样不能全都归责于当事人,如市场行情的异常变化、币值涨跌等等。因此,当事人有无过错不能绝对化、一概而论。第二,二者发生的原因并无本质区别。情势变更是由当事人以外的原因所引发,而某些商业风险不可否认,可能因当事人经营、管理失误而造成,但不排除当事人意志以外的原因,不为当事人所左右的意外因素所导致,如价格异常变动、币值涨跌等等。第三,商业风险可以说是一个空泛的、抽象的概念,并非指一个具体的事件或行为,离开具体的事件或行为,根本谈不上对合同有无影响或影响大小。有人认为,“如果某一风险(如物价的上下波动、币值的一般变化)虽然会给当事人的经济状况造成一定影响,但并未严重损害当事人的经济利益,也没有妨碍合同的正常履行,则属商业风险范畴;如果某一风险,超出了一定范围,则可能演变成情势变更。例如,货币大幅度贬值,物价在短期内数倍增长,国家政策法规重大变更等”。 这种以对合同的影响大小来划分二者的区别,一方面其本身不科学、不严谨,另一方面,主观性极强,没有一个客观判断标准,不利于实务操作。其实这也恰恰说明二者没有本质区别。总之,情势变更与商业风险不是一个层面、一个领域的概念,将二者强行放在一起进行比较显然无法得出科学的、放之四海而皆准的结论。正因如此,市场价格涨跌、货币贬值等等,究竟属于情势变更还是商业风险,用上述所谓的区别将无法得出准确的结论。因此,笔者认为,二者所谓的区别是不存在的,客观上也无法作出科学、准确的划分。情势变更的结果本身就属于当事人所应承受的商业风险,换言之,因情势发生异常变化以及适用情势变更制度的结果,均是商业风险的情形之一,不能将二者对立起来。
为了区别于传统意义上的商业风险,笔者建议,因发生情势变更而依法不能主张适用情势变更制度变更或解除合同,当事人由此所承担的不利后果,如案例2中顾某夫妇,可以称之为“风险自负”或“风险自担”,这样较为科学、严谨。
现行《合同法》之所以未能确立情势变更制度,其主要原因是对情势变更难以作出科学的界定,包括与所谓的商业风险的界限难以划清,执行时难以操作。 但事实上,情势变更本身并不难界定,核心问题是情势变更制度适用条件。对此,如果发生情势变更致使合同继续履行显失公平、或者无法实现合同目的、或者客观上合同不能履行,具备上述三种情形之一者,均可以适用情势变更制度。关于情势变更与商业风险的所谓界限,如果显失公平的认定依据客观化、标准化,即通过经济成本核算,确定一方是否因情势变更而遭受较大经济亏损便可以得出结论,二者的界限也就迎刃而解,同时也可以大大制约和缩小办案人员的自由裁量空间。至于发生情势变更后,合同目的能否实现、客观上合同能否继续履行,决大多数情况下一个正常、公正人士并不难作出判断。(《法学杂志》2008,1)

吕梁市人民政府办公厅关于印发吕梁市煤炭可持续发展基金安排使用管理实施细则(试行)的通知

山西省吕梁市人民政府办公厅


吕梁市人民政府办公厅关于印发吕梁市煤炭可持续发展基金安排使用管理实施细则(试行)的通知

吕政办发〔2009〕83号


各县(市、区)人民政府、市直有关单位:

为了规范我市煤炭可持续发展基金使用管理,市政府制定了《吕梁市煤炭可持续发展基金安排使用管理实施细则(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。原吕梁市人民政府《关于印发吕梁市市级煤炭可持续发展基金使用管理暂行办法的通知》(吕政发〔2008〕19号)终止执行。

二OO九年七月十七日



吕梁市煤炭可持续发展基金安排使用管理实施细则(试行)

第一章 总 则

第一条 为确保吕梁市煤炭可持续发展基金(以下简称基金)科学合理使用,促进煤炭工业以及产煤地区经济社会的可持续发展,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《中华人民共和国预算法》、《国务院关于同意在山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点意见的批复》(国函〔2006〕52号)及财政部对《山西省煤炭可持续发展基金征收使用管理实施办法(试行)》(财综函〔2007〕3号)复函和《山西省政府关于印发山西省固定资产投资项目管理流程图的通知》(晋政办发〔2008〕36号),《山西省人民政府办公厅关于印发山西省煤炭可持续发展基金安排使用管理实施细则(试行)的通知》(晋政办发〔2008〕12号)精神,结合本市实际,特制定本实施细则。

第二条 本实施细则所称煤炭可持续发展基金,是指煤炭开采企业依照《山西省煤炭可持续发展基金征收使用管理实施办法(试行)》规定上缴的政府非税收入。

第三条 吕梁市煤炭可持续发展基金的具体安排、使用及监督管理,适用本实施细则。

第四条 基金的使用按照“规划先行,统筹安排,分级管理,专款专用,国库集中支付”的原则管理。

第五条 吕梁市人民政府为基金安排使用的主体。市发展和改革部门负责基金安排使用的综合平衡和投资计划管理,市财政部门负责基金的收支预算管理,市人民政府相关行业、领域主管部门依据部门职责负责本行业、本领域项目的组织和实施。

第六条 各级人民政府要加强对基金安排使用管理工作的领导,提高使用效益。各县(市、区)基金安排使用管理办法由本级人民政府参照本细则制定,报市人民政府备案。

第二章 投 向

第七条 基金主要用于企业自身无法解决的跨区域生态环境治理、支持资源型城市转型和重点接替产业发展、解决因采煤引起的其他社会性问题。

(一)跨区域生态环境治理。主要治理内容包括:煤炭开采所造成的水系破坏、水资源损失、水体污染;大气污染和矸石污染;植被破坏、水土流失、生态退化;土地破坏和沉陷引起的地质灾害等。



(二)资源型城市、产煤地区转型和重点接替产业发展。主要支持领域包括:重要基础设施;符合国家产业政策要求的煤化工业、煤炭工业、装备制造业、新材料工业、旅游业、服务业、高新技术产业、特色农业发展等。

(三)解决因采煤引起的社会问题。支持领域包括:分离企业办社会;棚户区改造;与煤炭工业可持续发展关系密切的科技、教育、文化、卫生、就业和社会保障等社会事业发展;其他社会事业发展等。

第八条 基金主要用于跨区域生态环境治理、资源型城市转型和重点接替产业发展、解决因采煤引起的社会问题。原则上按50%、30%、20%的比例安排。



第三章 使 用



第九条 各级人民政府应编制基金使用规划。市级基金使用规划由市人民政府发展和改革委员会牵头,根据《吕梁市国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》,组织有关部门分别制定环境生态治理规划、资源型城市转型和重点接替产业发展规划、社会事业发展规划等,报市人民政府通过后,经省人民政府批准实施。县级规划参照市级规划编制,并报请市人民政府批准后实施。

第十条 基金使用实行分级管理,各级分成的基金安排使用由各级政府统筹管理,纳入同级年度经济社会发展计划和财政预算,按规定安排使用。

第十一条 市级基金使用实行计划管理和预算管理制度。凡使用市级基金的项目由县(市、区)人民政府发展和改革部门会同同级相关行业、领域主管部门提出项目计划,经同级人民政府审定后逐级分别报送上一级发展改革部门和相关行业、领域主管部门。市直相关行业、领域主管部门商有关部门就县(市、区)项目和市直项目一并审查提出项目计划,报市发展和改革部门依据部门职责进行综合平衡。市发展和改革部门组织专家评审,提出基金项目实施建议计划,经市煤炭工业可持续发展试点工作领导组办公室研究后,报市人民政府决定。根据市人民政府确定的基金实施项目建议计划,市发展和改革委员会编制煤炭可持续发展基金项目投资计划,经市人民政府审定并报市人大审议后执行。市财政局根据煤炭产量、产能系数和征收标准编制全市和市级基金收入计划,并根据市人民政府审定的支出计划编制支出预算草案,报市人大批准后执行。

第十二条 根据审议批准的基金项目投资计划和预算,按政府现行投资管理程序和财政预算管理规定下达项目投资计划和财政收支预算,财政部门实行国库集中支付,并加强对基金征收和使用全过程的监督检查。

第十三条 基金投资项目要严格履行政府投资管理程序,严格执行项目法人制、招投标制、工程监理制和合同制,政府各部门要各司其职,加强对基金投资项目的全过程监管。



第四章 监 督

第十四条 各级人民政府每年向本级人民代表大会作国民经济和社会发展计划报告和财政预决算报告时,应当对基金收支计划、执行情况和预决算做出报告。

第十五条 各级审计部门及市级基金管理稽查机构应当加强对基金安排使用全过程的审计监督和稽查监督,保证基金及时拨付和按规定使用,并对基金使用情况进行绩效评价,保证基金应收尽收和严格预算使用,以提高基金征收和使用效益。

第十六条 市人民政府重大项目稽察特派员办公室,应当对使用基金的重大项目进行稽查,稽查结果向市人民政府报告。

第十七条 各级政府和有关部门应当鼓励公民法人和其他组织,对基金安排使用管理中的违法、违规、违纪行为进行举报,全程接受社会监督。

第五章 处 罚

第十八条 对违反本实施细则规定的行为,法律、法规有处罚规定的,按规定予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十九条 对基金安排使用部门违反本实施细则,超范围安排使用基金的,市人民政府责令撤销其做出的项目投资安排,并对直接责任人和相关领导人员给予行政处分。

第二十条 对基金使用项目主管部门或单位违反本实施细则,挪用所拨基金的,责令其改正,并将所拨基金予以全额追回;情节严重的,取消本部门或单位基金使用资格,并建议对直接责任人和相关领导人员给予行政处分。

第六章 附 则

第二十一条 本实施细则自发文之日起施行。