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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一节 基本问题
一、 原始证据和传来证据分类的理论渊源
学术界最早对证据进行理论上分类研究的当推18世纪的英国法学家边沁，其代表作《司法证据理论》一书率先提出了九种的证据分类方法，其中就包括“原始证据和传来证据”这一分类方法。但是，我国法学理论界原始证据与传来证据这一分类方法却并非直接来源于边沁的分类学说。据笔者粗略查找的资料显示，原始证据与传来证据这一证据分类方法是来源于前苏联的学者的。建国后受社会主义阵营的影响，我国的法学理论以及立法也是受到前苏联的极大的影响。
二、 原始证据和传来证据分类的理论基础
(一) 原始证据和传来证据分类与辩证唯物主义反映论
反映论　马克思辩证唯物主义被实践证明是科学的理论，是各种理论的科学基础。而反映论又是马克思辩证唯物主义认识论的基础理论。放在证据学中来，辩证唯物主义认识论对证据法具有科学的指导作用。而原始证据和传来证据的分类是证据学理论的重要的一部分，同样离不开辩证唯物主义的指导。从此种证据分类的出发点看来，笔者认为辩证唯物主义认识论中的反映论尤与原始证据和传来证据联系密切。
辩证唯物主义反映论的专门任务之一，就是揭示反映之各个阶段及各种形式所固有的最普遍的特点和规律。反映论和整个马克思主义认识论所依据的是辩证唯物主义的反映原理。这一原理认为，认识的结果应与所认识的事物的原型在某种程度上是相符合的。要达到这一结果，需要有两个相互联系的要求以及与之相适应的过程：能动地选取有关原本事物的必需知识并排除其非需的、枝节性的认识。“反映”的过程中，人并非适应外部世界，而是影响和改造外部世界，并合之服从于自己的目的。因此，辩证唯物主义反映论是科学的反映论。
同时辩证唯物主义认为，物质运动的结果必然呈现出一定的形态。如毛泽东同志就曾经指出：“人们认识物质，就是认识物质的运动形式，因为除了运动的物质以外，世界上什么也没有，而物质的运动必取一定的形式。”[1]这种物质的运动形态，正是人们认识事物的基础。虽然我们现实生活中案件不可能相同，但是任何案件的发生过程都存在物质运动形态，而且这种物质运动形态是特殊的、极其复杂的物质运动形态，即具有特定性、稳定性与反映性等特征。特定性，即任何案件都具有不同于其他案件的质的特征，能够与其他案件有所区别；稳定性表明，任何案件在发生以后都有相对静止、暂时平衡和稳定的特征，其留下的痕迹会在一定时间内保持不变；反映性则表明，任何案件发生后，其都会在客观世界留下痕迹，其特征会在相应的反映体中体现出来，并为人们所认识。也就是说，案件事实发生后，首先应当肯定的是，案件事实会留下线索，留下各种证据，其次应当相信，人们能够“能动地选取有关原本事物的必需知识并排除其非需的、枝节性的认识”从而达到认识的结果与案件事实相符合。
辩证唯物主义反映论说明，各种证据就是案件的反映。如，在盗窃案中，作案人要进入犯罪现场，肯定要用脚走路，于是他的脚底必然与地面接触，会在地面上留下鞋印或袜印；侵入现场，需要借助手或其它工具撬门、开锁，会在门上、锁上留下撬拨痕迹；盗走财物时，会留下指纹、会取走赃物。如果在这个过程中，被被害人或其他人所发现或察觉，则又会形成被害人陈述或证人证言。此外，作案者自己肯定也会存在本次作案的记忆，这会为日后变成犯罪嫌疑人供述奠定了基础。现在的社会网络高发达，有些计算机高手可以不进入犯罪现场就可以作案，比如作案人通过互联网凭借自己的计算机网络知识侵入银行的计算机系统把钱转到自己的帐户上。那么这种案件就不会出现前面出现的脚印等，但同样会留下痕迹，比如侵入系统的时间记录，在网络服务器上留下的IP地址，还有可能作案人会在朋友或同事面前炫耀，就会形成证人证言。这些例子说明，案件中的反映现象是广泛存在的，而且是不以人的意志为转移的。反映有各种各样的形式或方式，包括位移、接触、分离、剥落、化合、分解以及古籍、记忆、辨识等等。因反映而形成的潜在证据很多，关键看能否发现。
辩证唯物主义反映论还说明，绝大多数司法证明活动就是一种同一认定的活动，是司法人员等借助证据进行“人??事同一认定”的活动。司法人员等接受案件之后，往往最初会在头脑中形成一个推测的案件形态，查明案件事实的过程就是将收集来的证据所表明的案件形态与头脑中已推测的案件形态进行同一认定的过程，法庭上证明案件事实的过程就是将收集来的证据所表明的案件形态与法律相关条文所规定的案件形态进行同一认定的过程。因此，反映论决定了司法证明诉讼法、司法证明标准以及司法证明规则等基本理论问题。我国当前证据立法所确立或即将确立的一些具体的证据规则，也符合辩证唯物主义认识论中反映论的思想。比如，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第五十三条规定“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”而在理论上根据一定的标准将证据划分为原始证据与传来证据同样是符合辩证唯物主义认识论的规律的。
证据都是案件事实的反映，上面已论证了。但是反映并不是一个简单的过程。呈现在司法人员面前的证据都是案件事实的反映，但是并非都是正确的反映，任何证据需要查证属实才可用作定案的根据。反映也许只需要一个阶段，也许经历多个阶段才最终形成。原始证据就是只需要一个阶段反映就形成了，而传来证据则存在多个阶段。案件事实在反映的过程中未必能够完全保留原形，也许会有歪曲。而反映的过程越短，歪曲就越少，反映的过程越长，歪曲就越多。犯罪嫌疑人在犯罪现场留下的一根带血的木棍??原始证据，丢失了，司法人员凭记忆复制一根木棍??传来证据，那么复制品（传来证据）所反映的案件事实肯定不如原物（原始证据）反映的真实。原始证据的证明效率一般要高于传来证据，对证据作此分类就是以反映论为基础的，符合人们的认识规律。
(二) 原始证据和传来证据分类与信息论
信息论　信息论是关于信息的本质和传输规律的科学的理论，即研究信息的本质、提取、传递、交换、接收、利用以及储存的一般规律的一门新兴学科。人类的社会生活是不能离开信息的，人类的社会实践活动不仅需要对周围世界的情况有所了解帮能做出正确的反应，而且还要与周围的人群沟通关系才能协调地行动，这就是说，人类不仅时刻需要从自然界获得信息，而且人与人之间也需要进行通讯，交流信息。人类需要随时获取、传递、加工、利用信息，否则就不能生存。人们获得信息的方式有两种；一种是直接的，即通过自己的感觉器官，耳闻、目睹、鼻嗅、口尝、体触等直接了解外界情况；一种是间接的，即通过语言、文字、信号……等等传递消息而获得信息。信息论的创始人是美贝尔电话研究所的数学家申农（C.E.Shannon1916——），他为解决通讯技术中的信息编码问题，突破老框框，把发射信息和接收信息作为一个整体的通讯过程来研究，提出通讯系统的一般模型；同时建立了信息量的统计公式，奠定了信息论的理论基础。1948年申农发表的《通讯的数学理论》一文，成为信息论诞生的标志。后来，人们民现信息问题具有广泛的普遍性，从通讯技术中概括出来的关于信息运动的一般概念、模型、规律逐渐被运用到许多科学认识领域，成为一种跨科学的科学方法。因此，信息论有狭义与广义之分。狭义信息论是以通信问题为中心研究信息的；广义信息论又称信息科学，它是研究所有信息问题的一门综合性科学。笔者认为原始证据和传来证据也是属于广义信息论的范畴。
什么是信息？它在哲学上的定义：信息，（1）指某些消息、情报，某种资料、知识的总和；（2）控制论的基本概念之一。虽然目前在自然科学、社会科学、系统科学与哲学的领域内均无统一的概念。但一般认为信息是一种普遍的客观存在，它具有很多特征。但信息的科学概念的的创立，揭开了世界物质统一性的新的方面，使我们可以用统一的观点去观察许多原先似乎是完全不同的过程，如：通过通讯技术的消息传递，神经系统的功能，计算机的工作以及各处控制过程，乃至案件事实发生的过程中案件事实的中的信息被传递到证据中去等。所有这一切都与信息的传递、贮存和加工过程联系着，在这方面，信息这一概念与物理学中能的概念具有类似作用，因为能的概念也使我们能够用共同的观点去描述完全不同的物理过程。我们应当从以下几个方面把握信息的特征，而这些特征都是证据也具有的：第一，信息是系统的组织程度。物质里面包含信息，这不可否认。比如作案人使用的匕首，它所包含的信息有：长度，大小，以及锋利度等等，这些信息就构成了该案中作案所使用的匕首的特征，信息越丰富，所表明的匕首特征就越能区别于其它匕首。因此可以说已知的信息构成了物质，即系统各过程本身的所有物，因而可以称为结构信息。第二，信息不仅表现出一个系统特征这一静态，而且它还可以是一个动态的过程。如果一个物体内发生了反映出另一个物体之作用的变化，那就可以说，第一个物体已成了关于第二个物体之信息的载体。比如，作案人用铁棍撬锁，在锁上面就会留下铁棍的痕迹，此时，铁棍上的信息就转移到锁上面，这把锁就成了铁棍信息的载体。司法人员收集到的这把锁便是原始证据，其可以准确反映出案件的事实：作案的使用的铁棍的信息。那么这与结构信息不同的是，这里有一个信息传递的过程??结构的信息被传递了。第三，信息是不守恒的。正如前面所说的，“信息的传递、贮存和加工过程”可以与“能”这一概念相联系起来。根据能量守恒定律，能量在转移的过程中总量是守恒的，但能量存在的形式会发生变化。信息是客观存在的，但又是不守恒的，信息的传递过程必然通过能量的消耗来实现。信息总量是守恒的，只不过存在的形式发生了变化，因此信息传递的过程信息的不守恒就是在能量总量守恒的过程中实现的。在司法证明过程中，假如我们把案件事实看作一个相对封闭的物质系统，随着时间的推移，所有在这一物质系统中的案件翻译片可能会因为社会环境的变迁而自行消失或遭到人为的破坏，从而给查明与证明活动带来不便。同样，案件事实发生后直接形成的证据，因为其具有原始性，这种证据上的信息量和质都是最大最好的，最能反映出案件事实真相。但是，原始证据经过传递，其信息就会在能量守恒的前提下损失部分，传递越远，损失越多。一份合同原件，当然要比复印件反映出来的信息准确。因此，信息科学告诉我们，证据的本质是信息。
而我们对证据依据一定的标准把它们分为原始证据和传来证据，也是以信息论为其理论基础。原始证据和传来证据的区别点之一即在于它们来源与案件事实的关系。信息从案件事实本身传递出来，传递越远，信息损失越多，那么，原始证据没有经过任何中间环节，其信息损失就少；而传来证据经过中间环节，其信息量损失当然就多。因此我们可以判断这两种证据在可行程度上的差异，从而为各种证据的收集和运用提供理论支持。
三、 原始证据和传来证据的划分依据和概念
（一）原始证据和传来证据的划分依据
关于划分原始证据和传来证据的依据或基本标准，目前理论界基本上都确定一点，即根据证据的出版或信息的来源，即证据是否直接来源于案件事实，是否与案件事实之间存在原始性关联，是否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。比如，“证据按来源可区分为原始证据和传来证据。”[2]“按证据来源是否属于原始，可将诉讼证据分为原始证据与传来证据”[3]“根据证据来源的原生性或派生性，诉讼证据可以分为原始证据和传来证据。”[4]
有学者认为，“传来证据与原始证据的本质在于诉讼证据是否经过了传抄、复制、转述等信息传播中间环节”。[5]笔者认为，证据是否经过复制，或证据本身是否表现为复制品的形式，对于区别原始证据和传来证据虽然有一定意义，但不是绝对的标准。在有些情况下，证据虽然具有复制品的形式，但却属于原始证据。例如[6]，在诽谤案件中，作案人将手写或打印的诽谤信复印多分广为散发，那些复印的诽谤信虽为复制品，但是也属于原始证据，因为那些信都是作案人实施诽谤行为的“原件”，是直接来源于案件事实的。还有，在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，淫秽录像带的制作方法通常是先制作成母带，然后用母带成批复制后销售。在此类案件中，母带固然是原始证据，但是复制带也是原始证据，因为它们都是该犯罪行为的直接产物，与案件事实有直接的原始的联系。
还有学者认为，原始证据与传来证据的划分依据在于是否由司法人员亲手收集。实践中，有些司法工作者将原始证据和传来证据称为“第一手资料（证据）”和“第二手资料（证据）”，这种提法固然比较形象，但容易引起误解。因为，由司法工作人员亲自收集的证据，即通常所说的“第一手证据”，并不都是原始证据。如单位犯罪案件中司法人员亲自收集的公司帐簿复印件，即属于传来证据。而另一方面，并非司法人员亲手收集的证据，即对该司法人员来说　通常被认为是“第二手证据”的，有的也属于原始证据。如律师经过批准后收集的有利于被告人的证人证言，如时间证人证言，虽然并非司法人员亲手收集，仍属于原始证据。
我国台湾学者张丽卿认为，“依是否可以单独证明事实，而将证据分为原始证据和传闻证据。”[7]这一分类标准笔者认为不妥，与主流观点大相径庭。按照“是否可以单独证明事实”的标准，应当划分为直接证据和间接证据才对，而不是原始证据和传来证据。[8]并且把证据分为原始证据与传闻证据，笔者亦认为不妥，且待后文再述。
（二）原始证据和传来证据的概念
原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。所谓直接来源于案件事实，是指在案件事实的发生过程中直接形成的证据，在案件中有关行为或活动的直接作用或影响下形成的；所谓直接来源于原始出处，是指证据包含的信息直接来源于该信息生成的原始物场和环境。。比如侦查人员在犯罪现场收集到的作案人留下的毛发、精液，以及其它与案件有关联的各种痕迹和物品，在搜查活动中找到的作案工具和赃物，反映案件情况的原物、文件原件，亲自耳闻目睹案件情况的人们的证言，都是原始证据。直接来源于案件事实的，当然都是原始证据。但是，非直接来源于案件事实的证据却并非都是传来证据。例如，犯罪嫌疑人遗留在犯罪现场的菜刀，经犯罪嫌疑人的母亲辨认后，承认说：“这把菜刀是我们家的。”该证人证言并非直接来源于案件事实，而是直接来自于证据事实，但是它是直接从原始出处即“第一来源”获得的，所以仍属于原始证据，而非传来证据。又如，在一些刑事案件中的由侦查人员直接收集到的时间证人的证人证言，该证人并非耳闻目睹案件事实的过程，但是却可以证明犯罪嫌疑人没有作案时间，根据信息论原理及上面的划分依据，该证人证言也是原始证据，因为它的取得并没有经过任何中间环节。
传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的，也不是直接来源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原始证据[9]中产生出来的。例如，模拟现场痕迹的模型，书证的复印件和影印件，转述他人感知事实的证据等，都属于传来证据。尽管现代科学技术使得复印件或影印件可以和原件内容一模一样，但是复印或影印的过程肯定离不开人的主观能动性，就可能失真。复印的时候用白纸把原件签名遮住，复印件就不可能和原件相同了，信息就在传递的过程中损耗了，对案件事实的反映就会有偏差。有学者认为，书证的副本也是传来证据。[10]这种看法固然可以理解，但易让人误解。如果说，是在收集到书证后，司法人员又凭书证制作一书证的副本以备不是之需，在这种意义上的副本固然是传来证据。但我们日常生活中有很多的证件都有副本，比如车辆行驶证副本、驾驶证副本、法律执业资格证副本等等。这里的副本是与原本同时生成的，是发证机关为了便于管理而制作发放的。副本尽管其效力依赖于原本，但是其并不是在“原始证据”即原本的基础上产生的，副本本身也有可能是原始证据。作为证据使用时，其具有与原本同等的效力，它与原本都是来源于信息原始出处的。因此，不加区分的说书证的副本是传来证据不妥。
有学者对传来证据的作的定义为，“凡是不直接来源于案件事实的证据，称为传来证据。”[11]，又如“凡是从非第一来源获得的证据材料就是传来证据。”[12]这种定义是有问题的。相当的可以转述为，“凡是不原始证据就是传来证据”。我们不能说这样的说法不对，因为既然把证据划分为原始证据和传来证据，就不可能存在一个证据在证明同一个事实时既是原始证据又是传来证据的情况[13]，否则就犯了逻辑学划分里面子项相容的错误。但是作为定义，用简单的否定式，不能够准确说明被定义内容的本质，因此定义不能采用否定式。
也有学者认为，对难于移动的实物，被害人的尸体或伤痕，即将死亡的亲自目睹案件发生情况的证人的陈述等进行摄像、录像、录音而形成的证据，不是传来证据。有的学者认为是传来证据。笔者认为，产生的分歧在于对原始证据和传来证据的含义的理解不同。我们应该坚持以证据事实的来源为划分原始证据和传来证据的标准，而不能以证据的真实程度作为划分标准。应当是先有标准，然后再判断证据的真实程度。摄影、录像、录音等是司法人员在收集证据过程中采用的方法和手段，是对原始证据的固定和保全，由于技术上和其他一些因素的原因，它可能对证据的真实性产生一定的影响，但并不会改变原始证据的性质。如被害人尸体等无法在法庭出示，就有必要通过科学的取证方法把原始证据固定和保全下来。
四、 原始证据和传来证据的划分意义
划分原始证据和传来证据的主要意义在于揭示这两种证据的可靠性，从而为各种证据的收集运用提供理论支持。
证据真实与否，即其可靠与否，判断的因素很多，而证据来源是其中重要的一个。原始证据与案件事实最接近，或是案件中某种行为或活动的直接产物，因而信息传递的过程简单，其所蕴含的与案件事实相关的信息受到的损耗就少。而传来证据是在原始证据的基础上通过各种方式传转而成的。在传转过程中，与案件事实有关的信息都会在不同程度上受到损耗或发生变异。传转的次数越多，信息的损失就越多，变异就越大。因此，原始证据较派生证据更为可靠，而传转环节或次数较传转环节或次数多的传来证据又更为可靠。
在明确了这两种证据在可靠性上的差别以后，执法人员和司法工作人员在司法实务中正确地收集和运用这两类证据就有了理论依据和原则。在司法实践中，执法人员和司法人员应该尽可能去收集和使用原始证据，在不能取得原始证据的情况下，也应尽可能去收集和使用转传次数最少、与案件事实最近或与原始出处最近的传来证据。而在我国相关法律中也就相似规定，这为指导司法实践提供了有力的指导。
原始证据比传来证据可靠，但是我们也不能一概的否认传来证据的价值，不能简单地说传来证据都没有用。传来证据在刑事诉讼中的作用，主要有以下几个方面：
第一、 可作为发现原始证据的线索。侦查、检察、审判人员在调查研究案件时，原始证据并不是可以唾手可得的，一开始往往不能接触到一切原始证据，有的原始证据是通过传来证据而后才收集到的。例如犯罪目睹人甲把所见情况告诉了乙，乙又告诉了丙，侦查人员开始时只知道丙了解犯罪事实，但通过丙，再通过乙，就可以找到犯罪目睹人甲。
第二、 可以作为审查原始证据的手段，审查原始证据是否可靠。在特定情况下，原始证据的可靠性可以通过传来证据的检验而得到核实。例如，亲眼目睹犯罪活动的证人，可能因案件的利害关系或因记忆力减弱而不能准陈述案情；被害人有可能因为受到威胁而不愿如实陈述。如果他们曾把所见犯罪活动告诉过中国人，司法人员就可以从后者那里等到真实情况，证实和增强原始证据的证明力。必要时，还可以还可令他们当面对质，以审查犯罪目睹人的证言是否属实。
第三、 在不能获得原始证据或原始证据无法直接取得或不必直接提取时，经查证属实的传来证据可以作为定案的根据。例如被害人死亡之前曾对甲叙述犯罪人的身体、面貌特征，在这种情况下，甲的证言对侦破案件，证实犯罪分子有重要作用。又如文件原本已经毁灭或遗失，或不能交到侦查审判机关时，可取得它的复印件作为证据。当然，在采用传来证据时，应当尽可能地搜集接近原始来源的传来证据。
由上可见，按照证据来源把证据分为原始证据和传来证据，是有侦查、检察、审判人员正确地收集、运用证据的，有其实际意义。
五、 相关概念
(一) 直接证据与间接证据
直接证据和间接证据是理论上对证据进行的另一种分类方法。其划分标准是证据与案件主要事实之间的关联方式，或者说证据与案件主要事实之间的证明性质。所谓直接证据，就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据，即能够直接证明案件主要事实的证据。所谓间接证据，就是以间接方式与案件主要事实相关联的证据，也就是必须与其他证据连接起来才能证明案件主要事实的证据，也称作旁证。[14]它们的划分不是以证据来源为标准，而是以证据与待证事实的关系为标准。原始证据不等于直接证据，间接证据也不等同于传来证据。原始证据里面既有可能有直接证据，也有可能存在间接证据；传来证据里面也既有可能存在直接证据，也有可能存在间接证据。比如亲眼目睹抢劫过程的证人甲证明曾目睹犯罪嫌疑人乙持刀抢劫丙，证人甲在法庭上所作的证言即是原始证据，又是直接证据；证人甲在法庭上作证说曾看见乙在案发当日满身是血迹的从被害人家里走出来，这里甲的证言既是原始证据，又是间接证据。而如果丙在法庭上作证说甲曾经告诉他说曾看见乙在案发当日满身是血迹的从被害人家里走出来，如果是为了证明乙是否是作案人，则既是传来证据，又是间接证据。这种情况证明力是比较低的，但并非绝对不可采信。因此原始证据和传来证据，是不是同于直接证据和间接证据的。
(二) 最佳证据
最佳证据规则是英美法系最古老的证据规则。该规则要求，在证明书证内容的真实性时，必须提供书面材料的原件，只有在原件被证明已灭失时才能提供复制件。通常认为，这一证据规则仅适用于文字材料，如信件、电文等。然而，随着社会科学技术的快速发展，现在已承认该规则同样适用于录音、照片、电子数据等。美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏；(b)原件无法获得；(c)原件在对方掌握中；(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。这是美国成文法的规定。由此也可以看出，最佳证据规则“仅是一项规定原始文字材料有优先权作为证据的简单原则”。[15]而我们在理论上把证据分为原始证据和传来证据并不限于文字材料，而是对所有证据进行的分类。因此，最佳证据和原始证据不能等同。
(三) 传闻证据
传闻证据规则也是英美证据法的重要规则。少数大陆法系国家也有限制的确立了这一规则，比如日本。什么叫传闻？根据华尔兹教授的的表述，“广义普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[16]依此定义，传闻证据可以是：（1）口头的，（2）书面的，（3）行为，即动作。传闻证据可以分为三步过程：[17]（1）一种主张（或动作??行为??转变成一种主张，例如指着某人作人身辨认），（2）这种主张（或动作）是由在法庭上作证的证人以外的人（也可以称为熟悉外陈述者或行为者）作出或完成的，（3）作为证据被提出，以证明所主张事实的真实性。可见，传闻证据有三个特点：（1）是以人的陈述为内容的陈述证据；（2）不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述；（3）是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。[18]同时，传闻证据规则也有一系列的例外，相关论述请参阅本书“第三章证人证言问题研究”部分。
知道了什么叫传闻证据，我们就可以判断，传闻证据主要只是针对言词证据而言的，不同于我们说的传来证据。但有学者就认为“依是否可以单独证明事实，而将证据分为原始证据和传闻证据。”[19]又如，“凡与待证事实具有原始关系之证据，称为原始证据，……由间接传闻而来之证据，则称为传闻证据”[20]另外，台湾学者褚剑鸿亦把证据分为原始证据和传闻证据。[21]笔者认为，把证据划分为原始证据和传闻证据不妥。传闻证据仅是针对证人证言而言的，那么与其说把证据分为原始证据和传闻证据，还不如说把“证人证言分为原始证人证言和传闻证人证言”。这样逻辑外延就比较恰当。而且，可以避免犯逻辑错误。根据逻辑学的划分概念划分是明确概念外延的逻辑方法，是指依据一定的标准把一个概念所指称的一类对象分成若干个小类，把一个属概念分成几个种概念。划分由划分母项、划分的子项和划分标准三部分构成。划分的母项就是其外延被划分的概念，划分的子项就是母项被划分后得到的各并列的概念，划分标准就是将一个母项划分为个子项时所依据的一定的属性。学理上把证据分为原始证据和传来证据，其母项就是所有证据，其子项就是原始证据和传来证据。逻辑学要求划分时（1）划分标准要统一，（2）子项之和必须穷尽母项，（3）各子项外延之间必须互不相容。如果不按这些要求，就会犯逻辑错误：（1）多标准划分，（2）子项不全，（3）子项相容。而把证据分为原始证据和传闻证据，就会犯“子项不全”的错误。因为传闻证据是针对言词证据而言的，就遗漏了实物证据，而实物证据不可能都是原始证据，“子项不全”。把证据分为原始证据和传来证据则一个证据要么原始证据，要么是传来证据，符合逻辑。
传闻证据不等于传来证据，但是两者有什么区别？有学者认为，“传闻证据可以说是派生证据或传来证据的一种。”[22]笔者认为，这个判断不准确。传闻证据和传来证据是两个不同的“属”概念按照不同的划分标准作出的分类结果，它们产生的社会背景和理论背景皆不同。在我国，在侦查、起诉和审判过程中搜集的证据都可能作为诉讼证据，因此侦查、起诉、审判以及辩论活动中搜集的直接来源于案件事实的证据均为原始证据如被告人、被害人、证人就案件事实的亲自所为、亲身感受、亲眼所见所作的陈述，无论是在侦查、起诉阶段，还是在审判过程中作出，无论是书面证言还是言词陈述，属于原始证据。只有转述人他人处得知的案件事实，才是传来证据。而在英美国家，被告审判中心主义，在划分原始与传闻证据时以审判为标准，尤其对人证坚持言词原则，凡是在审判前和审判外取得的言词证据，只要未能在审判中以言词形式提出，则无论其内容是否第作证人亲身感知，均为传闻证据。按此标准，传闻证据包括三种情况：一是传闻陈述，即向法庭转述非直接感知案件事实的人的陈述，如某人向法庭陈述某现场目击证人对他讲述的案件发生经过。二是书面陈述，即直接感知案件事实的人在审判期日外把自己感知到的案件事实写成书面形式，提交给法庭，如证人在侦查阶段就直接了解到的案件情况亲笔书写的书面证言。三是陈述笔录，即没有感知案件真实的人听取直接感知案件真实的人的陈述后所制作的笔录。如侦查人员调查犯罪嫌疑人和其他知情人所作的询问笔录。而在我们国家，在以书面证言代替证人出庭的情况普遍发生的情况下，第二种情况我们在司法实践中是把它作为原始证据来看的；而第三种情况，有人认为是原始证据，有人认为应当是传闻。［23］因此，同样的证据，在英美国家被视为传闻，而在我们的司法实践中却是原始证据。因此，传闻证据可能是传来证据的一种，但也有可能是原始证据。
传闻证据（英美法系证据法）和传来证据（中国证据法）主要有以下几个方面的区别：
其一，外延大小不同。传闻证据仅指传闻陈述，不含物证、书证、视听资料等。而传来证据则囊括了所有在原始证据的基础上产生的证据，包括物证、书证、人证、视听资料等。
其二，内涵或划分标准不同。传闻证据是英美法系国家以审判为标准，坚持直接言词原则的结果。所以凡在审判前和审判外取得的言词证据，只要未能在审判中以言词方式提出，则无论其内容是否为陈述人亲身感知，均为传闻证据。而判断一个证据是否是传来证据的标准则是证据的来源，是否直接来源于案件事实或与案件事实具有直接的联系。只要陈述人是对案件事实亲身感受、所为、所闻，无论其是否在审判日期作出，也无论证据的表现形式是书面还是言词形式，这一证据都原始证据而非传来证据。因此，如前所述，传闻证据既可能是传来证据的一种，但也有可能是原始证据。
其三，目的不同。英美法系国家注意到传闻证据具有易于失真的特点，所以他们设立传闻证据规则，力图限制传闻证据进入实际的司法诉讼程序，从而避免传闻证据误导法官和缺乏法律知识的平民陪审员。而中国的原始证据和传来证据的划分仅仅是学理上的分类，它并不涉及在司法实践中证据的可采性问题，即原始证据和传来证据都可以纳入到司法诉讼程序。区分两者的唯一目的是只是提醒办案人员应注意不同来源的证据具有不同的证明力。
所以，传闻证据不同于传来证据。
（未完待续）
论民众性诉讼情绪与司法独立——从邓玉娇案说起

李遥


摘要：民众性诉讼情绪是专业性质的民意，民意是政治的，诉讼情绪是法律的，在民众性诉讼情绪面前，邓玉娇案迅速落下法槌，完成了民众对司法的一次监督，本文，结合多个案例，提出了民众性诉讼情绪这一概念，论述了其特征、剖析了其价值，重点是其与司法的冲突关系和正确疏导。

关键词：民众性诉讼情绪 价值剖析 程序正义 立法 听证


Abstract: Mass lawsuit mood is a kind of special public opinion, public opinion is political ,lawsuit mood is legal, before the mass lawsuit mood, the case of Dong Yujiao is judged quickly, which finished another surveillance , this paper ,combining with a few case ,puts forward the concept of mass lawsuit mood, discussing its characters ,analyzing its value, emphasizing on its conflict with judicatory and right leading.

Keywords: Mass lawsuit mood Value analyzing Procedure justice Lawmaking Hearing of witness


　　从西安黄碟到孙志刚，从杜培武到刘涌，从佘祥林到三鹿奶粉，从罗彩霞到杭州飙车到邓玉娇-----，民众的热情与关注盛况空前，形成相当规模的群众性诉讼情绪，孙志刚案引发民间三博士上书、三鹿奶粉案专设民意调查网页、佘祥林案有220名群众联名上书、杭州飙车案与邓玉娇案引发官民对立-----，群体性的诉求与意愿汹涌而来，是真正的道义愤怒？还是民众对司法的怀疑？是在履行民意监督？还是在非理性的干扰司法？是无理的喧嚣还是由衷的呼吁？
　　但是，我们明白的是，我们的司法还没有完全的独立、权力一直在有形无形的侵蚀着司法、在中国，权力与权利的博弈,遭遇非难的永远是权利，人们长期的情绪积压，会借特定事件予以宣泄，面对巨大的民众情绪浪潮的冲击，司法恐难立住阵脚，那么，从侦查到公诉再到审判,是选择绝对地服从法律，还是顺应民众诉向？抑或是两者兼顾？顺应民众诉向与两者兼顾是否是对法律精神与司法独立的玷污？
我们还明白的是，是民众性诉讼情绪促成了对孙志刚涉案人员的从速查办、同样也是民众诉向促成了佘祥林冤案的产生，所以，民众性诉讼情绪的积极意义与负面影响并存。那么，司法与民众性诉讼情绪的PK，司法为什么难以独善其身？为什么会失去了权威？为什么表现的如此的不自信？

一、 民众性诉讼情绪的特征
　　社会心理学界对角色心理的研究，可以说是源远流长，而且至今有着强劲的课题生命。从诉讼法的视角来看待中国的司法，终究绕不开社会互动这一背景的，公众化的诉讼情绪带有诉讼社会化的严重倾向，是超越民意的一种略带专业化色彩的心里或心态。民意是个政治学上的概念，以嵌入政治生活为已任；诉讼情绪应属法学和司法领域，参与者有极强的专门角色心里，是和法理、情理与司法文明与道德形成参照与对抗的社会群体，这个群体和司法权威进行互动，其隐性目的是彰显与诠注司法伦理。
　　诉讼情绪，作为概念之提出，有其人民性的一面，但以法律正义为其归属更为合适，更能说明其本质，此外，激情化与专业化、非理性心态甚至仇视心态也是其特征。激情是情感的强烈表现形式，往往发生在强烈刺激或突如其来的变化之后,人在激情的支配下，常能调动身心的巨大潜力，公众激情与诉讼的碰撞，难免具有迅猛、激烈、难以抑制之特点。专业化是一个动态的或历史的概念，与能力和胜任相关，诉讼情绪须具有专业化的一种心态，公意也好，民意也好，参与人员有部分的随波逐流者，诉讼情绪的响应者则在数量上应该少得多，在质量上则优秀的多，因为诉讼情绪面对的是国家公器，是法庭，是国家强制力，是庄严的判决，少了专业性的分析与预测是不能称其为诉讼情绪，从这个角度来说，民众诉向不是喧哗，不是叫嚣。虽然具有专业心态的一面，但是，毕竟是群体性的，主体的多样化，主体的价值观与知识面的层次性决定了诉讼情绪的非理性，前文提到过，诉讼情绪是民众长期的积怨，以特定的法律事件为突破口而形成的，本来仇视客体迥异，可能借此转而仇视司法。

二、 民众性诉讼情绪的价值剖析

　　在一个民主与法治的社会，国民诉讼情绪在空间上的表达是非常广阔的，英美法系的陪审团制度何尝不是一种民众性的诉讼操作？但是，司法的独立性又决定了其不会和不应该受到法律之外的任何干扰，在法治还没有建成的我国，国民性司法情绪的客观存在在功能与发挥的作用上虽然有其狭碍的一面，但是，从社会监督的视角，其性能容不得低估，对于打压腐败与不公、还原法律事实、实现司法正义起着不可替代的作用。
　　这表现在一是在一定程度上对权力、人情介入司法的剥离作用，二表现在一定程度上对司法权力滥用的阻隔作用。我们呼吁司法独立，只是从司法不受权力干涉的单一层面和良好愿望出发，为此，我们在机制上有法官的自由裁量权，经几十年的实践,我们发现，一是法官手中根本无有真正意义上的自由裁量，二是自由裁量恰恰成了司法腐败滋生的温床，这二个结果都是对严肃的、代表国家公权司法的极大嘲讽。自由裁量权有“黑箱”一喻，道出个中原由。 如果司法在实践上不是太曲解民众的诉讼情绪，那么，司法权力的运作将是趋于公正的。诉讼情绪依托于媒体或网络，这二者有着强大传播、搜索、纠错、“扒皮”功能，身陷其中者很难善终，如交通部官员林嘉祥虽然经过法律程序予以无罪的肯定，可是也伴随着被免去党内外一切职务的结果。
　　所以，长期以来，我们的司法之所以会失去群众与民心，究其原因不外乎有二，一是权力的干涉，二是人情的干扰，而民众性诉讼情绪从其本质来看，虽然矛头直指司法过程，但最终击中的还是案子本身背后的司法阴暗，它迫使诉讼细节公开、结果透明，而仅此一点，就推动司法趋向程序正义，程序正义继而渐近实体正义，这对“打官司就是打关系”的我国现实起到一定程度的限制与阻止作用。
　　洛克在他的《政府论》序言中所说:“为了巩固我们伟大的复兴，我们现在的国王，是要按照人民的意愿，履行他的权力。” 说这句话应该有一个前提，那就是如何征集民意？代表制度与代议制都是一定形式的民意集中方式，民众性诉讼情绪是非官方的民意的自发集中，是一定意义上的对理想法的呼唤，而表现的是对现实法的叛逆。法的原始功能和本质，是对无主利益的分配，对既得利益的保护， 如此说来，诉讼性诉讼情绪追求的是对个体诉讼权益失却的恢复。
　　中国的宪法原则之一是人民主权，但行政与司法的常态化却又无法实现人民对 “权”的拥抱，短短几年，多起个案中的民众性诉讼情绪的被高频率的激发，原因即在此，而民众性诉讼情绪相对于司法的胜利，成就了宪政价值，却也正是司法的悲哀，从反面给出了我们的司法还没有独立的惨酷的答案。

三、 民众性诉讼情绪与司法的关系

　　诉权的正当与严肃使诉讼情绪可能在瞬间被理直气壮的激活， 而司法的技术规范与价值判断又使得参与群体在参与过程中对自己所演的角色的多次重新审视与评价，对自己的主张和诉求与法律正义、司法精神进行一系列的对比，这种自己意识上的建构经历了一段心里上对司法的消解、过滤甚至消费过程。邱兴华案中，邱兴华连毙十人，行凶地是庙宇，然后是逃亡——追捕——捉拿归案——审判——枪决，一时大快天下，此间，有一个致命的细节——对邱兴华没有进行精神病鉴定，这在司法上无论如何也是说不过去的,群体性的舆论造就了一起对司法的恶性消费，对象是穷凶极恶的邱兴华和茫然的司法，但是，群体的感官得以满足，膨胀的诉讼情绪也随着一声枪响归于平静。邓玉娇案，妙龄少女，腐败官员，异性洗浴，律师哭泣，解除委托，证据破坏，网民声援，警察、律师、公众、法官、政府等多方的较量纷纷登场，迅之而来的是一审有罪判决。而搁浅的是强奸嫌疑、官方代表邓母宣布解除与律师的委托、邓玉娇的作为证据的内裤被清洗等诸多疑问，形成诉讼情绪质问司法、司法尽可能的还原法律事实与偿还个体权益的直线逻辑。
　　从某个角度，民众性诉讼情绪是司法实践层面上的一件外衣，是对司法伦理，尤其是人情世俗、公道是非、善恶优劣的一种主观性的不确定的评判。在评判的过程中，因为事实真相的不透明，必然有着对案情臆想的成份，但是，最起码的一点是民众的出发点在于良好愿望，在于对司法公正与人间正义的希冀，那么，这个过程就完成了一次社会性的民意监测，不得不承认，邓玉娇案，还有几年前的孙志刚案的迅速和公正解决（邓玉娇案用了一个月零六天，孙志刚案用时二个月），社会舆论所形成的民众性的诉讼情绪起了相当的作用。但是，诉讼情绪对司法的影响的合法性一直倍受质疑，诉讼情绪与司法独立间的冲突也一直司法实践上的难以逾越的一个“雷区”。
　　从文中提到的几个案例来看，民意、媒体、网络等对案件的参与与监督，已经在一定程度上形成了“民间审判”，也在一定程度上冲击到法院与法官。但是，诉讼情绪所代表的社会共识与司法独立的价值取向却并非并行。我们承认，在激奋的舆论面前，法院与法官会屏蔽掉某些如权力干涉或人情干扰等不健康的因素，会平衡司法对抗中的强势和弱势，此为积级性的一面，但是，司法的独立性、严肃性被挑战、法律尊严被抽取、司法程序被扰乱，法条精义被曲解，这也成为司法无法言说的心痛。
　　随着人们对人权研究的深入，也随着人们对司法独立价值的重新考量，人们逐步认识到，表达自由不仅有被公民滥用的可能性，也有被他人利用的可能性。 民众性诉讼情绪与表达自由相比，非理性因素当然要多，但与民主爆炸相比，理性成分则占有优势，那么，在价值位阶上，有学者认为自由高于司法权力，因为其本质是公民权利高于国家权利。 按照此逻辑，作为诉讼自由与民主的一部分的民众性诉讼情绪，是要高于司法独立？《公民权利和政治权利国际公约》第14条、第9条的规定：既有利于维护司法独立审判，又不过度限制公民的表达自由。显然，这是在对二者紧张关系的中和。

四、 民众性诉讼情绪之疏导

　　在我国当下，司法不独立、司法不平等与司法不公正是民众性诉讼情绪与司法激烈冲突的最大诱因，如何化解二者的对立，完成二者的平等对话是理论界和实践者的迫切任务。
　　谈到对二者关系的调合，应该先回归到法律的根源，即从立法上先消磨掉二者的不均等诉向。莱奥辛说过：“法治，就其经典的含义而言，必须切实保障法律的确定性，以使个人能够据此为其私人生活和商业活动做出长远规划，否则法治就不可能维系”。法律如何完成自己的确定性？法律在成为法律之前，是否考虑过人民的感觉？法治要给人民充分的表达权，法治体现的是以民为本，宪政标准下的立法应该充分反映民意，为此，立法听证从技术和程序上予以保证，而一个时代和民族对宪政精神的理解和参悟、法律制度与司法机制对宪政和法治的支撑，却不是仅是技术和程序所能解决的。国家专司立法，法为国家公器运作的依据，立法之初，剥除官本位、政府本位、权力本位动机，汲取民生、民本、民主思想；立法之中，立法机构或立法者不能有超然于人民之上的感觉；所立之法应被人民信仰。我国现行宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。宪法第126条、第35、第41条对言论自由与司法独立之间紧张关系的处理作了原则上的规定，但其具体范围的界定却通过授权性规范，这种作法在国际社会较为独特。从立宪技术上不能不说存有一定缺撼。
　　在司法独立的国家，司法实践的细节和过程是排除民众性诉讼情绪的，但是，英美国家的陪审团却以一种近似完美的程序实现了法律对民主、民众诉向的趋同与回归。因为从本质上说，“陪审制度首先是一种政治制度，历来被看成是人民主权的一种形式。” 但是，辛普森案也好，米兰达案也好，我们在感慨他们程序美好的同时，难道对这种程序害及实体正义的机制真的就由衷的赞美？可见，英美法律体系不能完整地解决这种困境，我们试着解决——人民陪审员制度，此制度从产生之日起就历经修正，可是，其设立初衷与实践结果仍然大相迥庭，是什么在捣鬼？笔者以为，人民陪审员的核心在“人民”二字，而人民陪审员产生的第一步就大错特错，官方或法院院长荐举，人大常委会任命，这与“人民” 已相去千里，完全的失去群众基础，所以，流于形式、陪而不审的现象使人民陪审员制度遭遇垢病多，赞誉少。为此，笔者设计了案件听证制度。这个案件听证团要12到15名与案件无关的人员组成，成员从来源上不单是法院内部人员组成，而是由高级知识分子、达到一定行政职务的官员和具有崇高威望的社会活动家等人员组成。听证成员不再是院长的提名和人大常委会的任命，也不是随意选定（在美国，近年来通常联合使用选民名单、电话号码簿名单、汽车登记名单以及类似程序进行挑选），社会选举的成员也要占一定的比例。和英美的陪审团一样的是，也是在庭审过程中进行听证，听证团成员在听审时无任何发言权，只是要认真听审和用心感受，并在听审后通过秘密投票的方式对案件有所定夺，且这种定夺在法官最后决断时必须占一定比例地参考和影响，以实现司法与民众诉向、诉讼情绪的靠拢与中和。
　　联系到法官断案实际与个案正义，在我国当下，司法诉讼的实践环节所运用的法律方法还有待补充，因为，法律方法自近代大体经历近乎机械适用的设计到允许法官解释法律，再到法律论证的演变，反映的是法律适用理论与实践不断提升的过程， 可是，多年以来，我们有法官释明环节一直不成体系，或者说从来就没有所谓针对老百姓的法律解释机制。从社会学角色理论上说，是因为司法情景系统的紊乱或者说是法官在司法实践时所处的角色环境的影响，使得依托于西方法治实践及其司法经验并为中国法律人所广泛接受的法官角色，一到中国，便或多或少发生了“走样”和“位移”。 所以，法庭之上的法官以君临天下的姿态出现，这便与民众隔开了一大段距离，长期以来，造成民众对法官与司法的信任，推及到对法律的信仰便大大折扣。那么，精细司法过程的重要一步是加强与完善法官释法环节，把释疑与解惑的工作做好，是实现有效与民沟通的重要前提。因为释明权制度能实现法官职权主义与当事人主义的相互借鉴，这在司法审判实践的合理内核上又加了一层司法取信于民的诚信价值。
　　一直以来，我国宪法实践着监督的使命，相对于宪法司法，这是宪法功能的弱化，所以有学者说我们的宪法很好，只是睡着了。 那么，“醒着“的宪法是什么样子？宪法的应然功能是什么？在美国，所有案件最终判决最终能落实到美国宪法的精神与原则，在我国，宪法的司法适用第一案即齐玉苓案件也被认为是公正合理的。 所以，宪法性裁判应该作为一个制度予以真正的确立。人民主权原则的阐述阵地是各级人民代表大会及其常务委员会，如果非要由一个第三者的参与来对民众性诉讼情绪与司法独立做一裁判的话，在中国，这个任务只能由人大及其常务委员会来行使。理想的审理机构应该是人民代表大会代表、民间代表组成的听证团、法官等三方进行，把民众性诉讼情绪消化在法庭之上，而不是法庭之外，这样的判决从价值上就或多或少保证了从法律条文、法律精神与司法论理的双赢司面。
　　在中国当代语境之下，民主与宪政都是现代政制的基础。然而，民主强调公民的参政权和政治秩序，宪政强调对政府(国家权力 )的限制和防范， 民主是法治的前提，而不是结果，以此为基础才有民生和民本，如果把民主看成是一片大好光景的话，那法治只是大好光景里的一棵树或一片云，而法治则要借助司法实现民众心中的美好愿望，实现民主与法律精神之间心领神会的默契。民主责问的是权力如何产生，法治责问的是权力如何运用、符合民意的权力生成和运用是对利益的最佳处置与分配，民众性诉讼情绪挑剔的是一切形式的民主与法治、追究的是个体诉讼利益的去向与归宿，所以，借用一定程度的宪政理念的培育和民主建设对民众性诉讼情绪加以疏导、实现诉讼情绪与司法的良性互动才是治本之策。

结语：

　　经过建国六十年，开放三十年，中国依然摆脱不了传统的影子，传统中国的法律是以道义和情理为基，对于其关系，也是我们一直以来的一个基本命题。