国有企业作为被收购方应注意的问题
祁通
企业为了获得更多的利润，会通过多种方式扩张，并购是常见的一种。并购一般指兼并和收购。兼并是指两家或者更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股权或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权。
目前调整国有资产的法律、法规、规章包括《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权交易操作规则》等。根据上述相关法律、法规、规章以及实践中的做法，本文仅就收购中的国有企业被收购应该注意的问题展开论述。
一、关于收购方式的选择
收购可分为股权收购和资产收购。收购方和被收购方可以共同制定收购方案。
股权收购是指收购方通过与被收购方股东进行有关股权的交易，使收购方成为被收购方股东的行为。股权收购不需办理资产过户手续,可以节省费用和时间，同时能直接承继被收购方的原有资质，能规避资产收购中关于资产移转(如专利等无形资产)的限制。此种收购需要注意的是收购方要承继被收购方的各种法律风险，如负债、法律纠纷等。企业并购一般通过两种方式实现：一是收购目标公司的资产，二是收购目标公司的股权（产权）或对目标公司增资扩股最终达到控股目标公司的目的。
资产收购是指收购方通过受让被收购方的资产和业务的方式实现收购被收购方的目的。资产收购的优势在于收购资产是被收购方的实物资产或无形资产的受让，被收购方的主体资格不发生任何变化，收购方对被收购方自身的债权债务也无须承担任何责任。与股权收购方式相比，资产收购可以有效规避被收购方所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等。
实践中，国有企业转让资产时应当根据具体情况作出具体的分析，选择一种风险小，收益大的收购方式。
二、关于资产转让的原则
如果选择资产收购的方式，那么，根据《企业国有资产法》第52条规定，国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整，防止国有资产损失，不得损害交易各方的合法权益。实践中，不同收购主体在收购的条件、收购价款、职工安置、债权债务的处理等方面会存在较大的差异。国有资产转让应当严格按照法律规定的程序。因此，应当做好可行性研究，按照内部程序进行审议，并形成决议，将该决议提交主管部门批准，主管部门批准后方可进行资产的转让。
三、关于清产核资及财务审计
国有资产管理部门对企业内部资产转让决议进行审核和批准后，应当进行清产核资。清产核资应编制资产负债表和资产移交清册，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有资产。财务审计由委托的会计师事务所实施，包括对企业法定代表人的离任审计。清产核资的目的是真实反映企业的资产及财务状况，为科学评价国有资产保值增值提供依据。
四、关于评估机构的评估
由转让方按照《企业国有资产评估管理办法》聘请具备资格的资产评估事务所进行评估，评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。评估是在清产核资的基础上进行的，以清产核资的结果作为依据，因此，清产核资的数据必须做到准确，权威。实践中，民营企业之间的并购一般在评估价值的基础上由双方协商确定最终收购价格。国有企业作为收购方时，收购价格一般不高于评估价值；作为转让方时，转让价格一般不低于评估价值。如高于或低于评估价值的，应经特殊程序批准。
五、关于挂牌竞价
根据《企业国有产权交易操作规则》规定，企业国有产权转让主体在履行相关决策和批准程序后，应通过产权交易机构发布产权转让信息，公开挂牌竞价转让企业国有产权。转让方应当发布转让公告，首次信息公告的期限应当不少于20个工作日，从而广泛征集受让方。经公告产生两个以上受让方时，以拍卖或招投标方式进行产权交易。只有一个受让方的，可采取协议方式转让。此时受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模都将成为转让是否成功必要条件，转让方应综合考虑相各种因素做出最佳的选择。
六、关于转让合同的签订
转让成交后，转让方和受让方签订国有资产转让合同，取得产权交易机构出具的产权交易凭证。如果是以协议方式转让的，应当将双方草签的协议提交公司决策层审议，如国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议。
七、关于国有企业的职工安置
如果选择股权收购方式，原则上并购后企业应继续履行原企业和职工签订的劳动合同。需支付经济补偿金、解除劳动合同的，相关职工安置费用应分段计算，并购前应发生的费用以原股东权益承担，并购后发生的费用由新老股东权益共同承担。
如果选择资产收购方式，由于国有企业法人资格仍然存在，其与原职工所签订的劳动合同仍应该公司继续履行；因资产收购导致国有企业与原职工无法履行原劳动合同的，该企业应向职工支付经济补偿金、解除劳动合同；收购方或其设立的新公司需要聘用原企业职工的，另行签订劳动合同。
上述问题，只是国有企业被收购时需要特别注意的，并不是全部，涉及的问题还有很多。律师参与并购时所作的尽职调查报告，出具的法律意见书应对所涉问题进行深入的分析，使被服务企业的法律风险降到最低，真正实现律师保驾护航的作用。
（作者简介：祁通，法学硕士，北京市闻泽律师事务所律师，能源律师团队成员。版权所有：北京市闻泽律师事务所，转载请注明来源和作者。联系电话：010-58695236）
电力工业部关于承建境外电力工程管理的暂行规定
电力工业部
电力工业部关于承建境外电力工程管理的暂行规定
电力工业部
第一条 对外承包电力工程和劳务合作，既可带动我国资本、技术、设备、材料以至劳务的输出增加外汇收入，又可增强企业在国际承包和商品市场的开发与竞争能力，促进两个根本性转变。其总的指导思想和基本原则是平等互利、讲求实效、形式多样、共同发展，守约、保质、薄利
、重义。
第二条 为加强对承建境外电力工程工作的指导与协调，规范市场行为，维护承建企业的合法权益，特制定本规定。
第三条 凡电力企业到境外承担电力工程总承包及设计、施工、调试、运行业务，均适用本规定。
第四条 电力部成立境外工程协调指导小组（组织机构见附件1）。境外工程协调指导小组主要对我部所属企业承揽的境外电力工程进行监督、检查、指导、协调、服务。指导小组下设办公室，负责境外工程日常监督、检查和协调、服务工作，办公室设在电力部建设司（其工作范围见
附件2）。同时，成立电力系统涉外企业行业协会以实行互助合作、自我约束。行业协会设在中国电力企业联合会，具体事务由中国电力技术进出口公司负责。
第五条 凡准备承揽境外电站工程总承包及设计、施工、调试、运行分包任务的电力部所属单位，在承揽工程总承包时，必须经由一家系统内具有境外工程总承包资质的单位统一对外实行招投标；承揽设计、施工、调试、运行分包之一时，必须通过一家系统内具有相应境外工程承包、
外派劳务资质的单位进行；其资质等级由电力部定期组织评定并公布，资质审查办法另行规定。如与电力系统外具有境外工程承包、劳务许可证的单位联合，必须经企业上级主管部门批准；电力、水电规划设计总院直属五大设计院和七大勘测设计院参加境外工程投标，必须上报总院备案并
接受监督（已批准的具有对外经济技术合作权的单位名单见附件3）。不具有境外工程总承包资质的单位不允许直接对境外业主投标总承包工程。
第六条 电力部境外工程协调指导小组及其办公室向有关单位提供以下服务：
1．与国务院有关部委保持联系，获得政策支持；协调在招、投标与工程实施中电力企业与外交部、外经贸部、机械部及其所属企业之间的关系；
2．协调解决招、投标单位、电力系统具有境外工程承包、劳务许可权单位间的关系；
3．了解与研究境外电力建设市场情况、动向与存在的问题，向有关单位提供咨询与信息服务。
第七条 参加境外工程投标或承揽工程的单位必须具备以下条件：
1．必须具有与境外工程相应的经建设部、电力部等有关部门审批的国内资质等级；
2．必须具有经过电力部、外经贸部批准审核的有效外派劳务许可证；
3．具有境外承揽工程经验或参加过涉外工程招、投标活动，并具有投标项目所需的专业技术力量。
第八条 建立境外工程有关资料和情况上报制度。电力系统具有境外工程承包、劳务许可权单位，应在规定时间内将有关单位参加投标的情况上报境外工程协调指导小组办公室。火电5万ｋＷ及以上、水电2．5万ｋＷ及以上、送变电220ｋＶ及以上的工程总承包或单项分包中标单
位在设计、施工、调试等过程中应在规定时间上报以下内容：
1．设计单位应将工程主要设计原则报电力、水电规划设计总院；
2．施工单位应将施工组织设计报电力部和相应的电力系统具有境外工程承包、劳务许可权单位；
3．在项目施工、调试期间，有关单位应编制工程进度、质量、安全月报上报电力部。在发生重大安全、质量事故时应及时上报。
第九条 对境外工程实行监督检查制度。
电力部对其所属单位参加建设由我国出资的ＢＯＴ项目和规模、风险较大的工程项目进行监督、检查和提供咨询（项目划分、工作范围和深度另行规定）。
1．电力部委托电力、水电规划设计总院对设计院上报的工程主要设计原则提供咨询；
2．电力部委托有关网、省电力公司对施工单位上报的施工组织设计提供咨询；
3．电力部会同有关部门对工程质量、安全进行监督检查；
4．各项咨询、检查费用按国家有关标准执行，由投标单位列入投标报价；
5．电力部、网、省电力公司、电力、水电规划设计总院应及时将咨询结果通报有关单位。
第十条 对境外优质工程实行评定和奖励。参照电力部的有关规定，对电力系统企业总承包或设计、施工单项承包的境外电力项目进行优质工程或优秀设计、施工项目的评定，由电力部授予优质工程和优秀设计、施工项目称号。
第十一条 各投标单位应根据或参照国际标准、项目所在国的法律、法规和有关标准及招标书，结合本单位实际情况，科学合理地编制投标书，反对不正当竞争和损害国家、企业利益的行为。
第十二条 由国内企业集团总承包的境外工程建设项目实行总承包单位责任制，其项目或机组的启动委员会主任、启动调试总指挥等职务均应由总承包方担任，试运总指挥可由总承包单位指定调试单位负责人担任。
第十三条 电力部所属企事业单位承接境外工程后，其出国人员必须由电力部国际司或授权单位统一归口管理，不得以任何借口通过其它渠道办理出国手续。对外派劳务人员按国家有关规定由有资格的单位组织培训，取得外派劳务培训证后，方可办理有关出国手续。
第十四条 凡承揽境外电站工程总承包以及设计、施工、调试、运行分包任务的电力部所属单位，要逐步建立境外工程管理机制，不断完善境外工程管理制度和办法，加大出国人员外事教育、职业道德教育的力度，激励职工为国争光，为企业创名牌战略目标的实施而努力工作。
第十五条 对违反上述有关规定的单位和个人进行如下处罚：
1．对违反上述第五条、第七条规定自行对招标方进行投标的单位将不予办理出国手续；
2．对采取不正当方式、有意压价中标的单位，除由企业承担执行合同中的一切经济损失外，电力部境外工程协调指导小组将根据情节予以处罚，直至三年内取消该单位出国承揽工程的资格和追究单位主要负责人的责任；
3．凡在国内或境外工程中发生重大质量、安全事故的单位，3年内不得承揽新的国外工程，并根据境外工程所发生事故性质重新核定该企业的国内资质等级；
4．对违反第十一条有关外事规定、未经许可通过其它渠道办理出国手续的要追究主要责任者和单位主要负责人的责任。
第十六条 附则
本规定由电力部负责解释。
本规定自颁布之日起执行。
附件1：境外工程协调指导小组成员
组长：电力部副部长查克明
成员：电力部建设协调司司长
电力部国际合作司司长
电力部水电开发与农村电气化司司长
电力部安全监察与生产协调司司长
中国电力技术进出口公司总经理
电力部电力规划设计总院院长
电力部水利水电规划设计总院院长
中国水利水电工程总公司总经理
附件2：境外工程协调指导小组下设办公室职能
办公室设在建设司，由建设司、国际司人员组成，实行分工合作，分别负责，具体分工如下：
一、由建设司负责的工作
1．全面了解境外承建电力工程的状况和存在的问题，研究对策与办法；
2．协调在招投标和工程实施中电力企业与机械部和机械部所属单位之间的关系；
3．协调解决招投标单位间的横向关系；
4．收集电力系统具有境外工程承包、外派劳务权单位上报的投标单位情况，对上报的境外工程投标或承包企业进行国内资格审查；
5．接收由施工单位上报的施工组织设计并委托咨询单位；
6．接收境外工程月报和质量、安全报告，会同国际司组织对境外工程进行监督、检查；
7．组织管理上报的设计文件咨询和刊发咨询通报；
8．将招投标、工程实施中出现的重大问题提交电力部境外工程协调指导小组研究解决。
9．办理电力部境外工程协调指导小组交办的其他事宜。
二、由国际司负责的工作
1．了解境外电力建设市场情况，研究动向，提出开拓市场的建议；
2．协调电力企业与外交部、外经贸部等有关外事管理部门的关系；
3．协调电力系统具有境外工程承包、外派劳务权单位的横向关系；
4．审核对外工程承包、劳务许可证，并进行年审；
5．对投标单位的外事资格进行审查；
6．归口办理境外工程承建单位的人员出国手续；
7．负责监督对外派劳务人员培训落实情况；
8．将招投标、工程实施中出现的重大问题提交电力部协调指导小组研究解决。
9．办理电力部境外工程协调指导小组交办的其他事宜。
附件3：经外经贸部批准，下列单位具有对外经济技术合作权
一、具有承包境外工程、外派劳务权的单位
1．中国电力技术进出口公司
2．东北电力集团公司
3．华东电力集团公司
4．华中电力集团公司
5．华北电力集团公司
6．西北电力集团公司
7．水电总公司
8．华能集团公司
9．安能建设总公司
10．葛洲坝水利水电集团公司
11．四川省电力公司
12．山东省电力公司
13．华北电力设计院
14．西北勘测设计研究院
二、具有承担境外工程的勘测、咨询、设计和监理，外派劳务权的单位
1．华东勘测设计研究院
2．中南勘测设计研究院
3．昆明勘测设计研究院
4．北京勘测设计研究院
1997年1月6日
